外资并购国内企业的若干法律问题初探/殷建刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:11:18   浏览:9884   来源:法律资料网
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外资并购国内企业的若干法律问题初探

殷建刚

内容提要:

随着世界经济全球化进程的加速发展,使得世界各国在经济上日益联系成为一个相互依赖、相互促进的有机整体。我国经济亦在更大范围和更深层次上加速融入到全球化中,加入WTO后,对外贸易之门大开,企业如想在全球化的浪潮中不被吞噬,其中通过并购方式实现企业资源整合是提升企业竞争力的重要方式之一。目前,外资以并购的方式进入中国已成为外商直接投资的一个重要趋势,作为直接利用外资的一种方式,外资并购可为中国企业解决很多如资金、技术和管理等问题,对资源高效配置及生产效率的提升有重要作用。

外资并购,作为外国投资者惯用的经营策略与投资手段,它是一项复杂的法律工程。企业在并购案的策划、实施中所涉及的法律问题十分广泛,亦会面临一系列的法律风险。本文介绍了外资并购的概念、类型、动因、沿革,并分析了外资并购国内企业中的几个法律问题,尤其是并购行为中的尽职调查问题进行了探讨,以期增加本篇论文的实用性,并藉由外资并购的尽职调查,阐述了外资并购中涉及的其它相关法律问题。

关键词:
外资并购 并购法规 法律风险 尽职调查

目录
前言
一、外资并购制度概述
(一) 外资并购的概念
(二) 外资并购的类型
(三) 外资并购的动因
二、企业并购的沿革
三、外资并购中的尽职调查探讨
(一) 外资并购的流程
(二) 并购中尽职调查的主要内容
四、外资并购中其它相关法律问题探讨
五、结束语

前言

  随着WTO给国内企业带来的压力日趋紧迫,加快产业重组,提升企业竞争能力已成为各行业大势所趋。我国陆续颁布或修订了《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司收购管理办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等一系列适应和引导外资并购实践发展需要的立法,以补充法律规范之不足,并继而于2003 年3 月颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》,逐步建立起企业并购的法律框架。 并购制度的完善,是我国持续引进外资、深化改革的重要战略,外资并购正日益成为外商直接投资的重要方式,外资并购中的法律问题的探讨应具实务上的价值,其中尤以评估法律风险重要方式的尽职调查为并购中需考量的重要法律问题,并进而探讨外资并购中其它相关法律问题。

一、外资并购制度概述
(一) 外资并购的概念
并购一词近年来出现于各类媒体,越来越为我们所熟悉,但现行立法中对并购基本含义的规定比较混乱,无明确统一的界定,有用词上的多样性,也有具体内容含义上的多样性。 作为外资并购基本规范的《外国投资者并购境内企业暂行规定》亦没有界定并购的全部内涵与外延,规定只介绍股权并购与资产并购两种形式,而没有包括以合并及换股等方式进行并购的情况。

本文所使用的并购亦为一般意义而非严格法律意义上的概念,外资并购是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人,按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为。
结合并购的概念组成和我国的行政实践来看,并购至少应当包括兼并和收购两部分: 兼并与收购有广义与狭义之分。
兼并 一般指两家或两家以上公司的合并,组成一个新的企业。针对不同类型的企业,兼并可以通过多种方式进行,但涉及到企业主体地位的变更,原来公司的权利与义务由新的公司承担。按照新公司是否新设,兼并通常有两种形式:吸收合并和新设合并。
收购 通常包括收购方通过购买一个目标企业的资产并进行经营,或者购买目标企业的股权从而接管目标企业或控制目标企业。从收购的标的来看,可以进一步分为资产收购和股份收购。
(1)资产收购:是指收购目标企业资产,目标企业的法律人格仍然保留,只不过目标企业通过资产出售而使资产由实物形态转化为货币形态,实践中主要包括全部资产收购和部分资产收购两类。资产收购从性质上应属于贸易行为,与购买股份的投资行为性质不同。

(2)股权收购:这包括对有限责任公司股份的收购,对非上市股份有限公司和上市公司的股份、股票进行的收购。当收购是针对公司时,其中又有控股式及参股式并购之分。从目前的几个外资并购规定中对这种收购似乎没有区分控制权问题,对控制式和参股式收购一样对待的。

兼并和收购之间的主要区别在于,兼并是企业之间合为一体,而收购仅仅取得对方控制权或参股。由于在实践中,兼并和收购往往很难严格区分开,所以习惯上都将二者合在一起使用,简称并购。

(二) 外资并购的类型

就并购之分类而言, 常会因为分类之标准不同, 而有不同之说法, 以下仅就较常见之分类方式叙述如下:

1、按并购企业之间的行业关系划分
横向并购 相同行业的两个公司之间进行的并购,实质上也是竞争对手之间的合并。由于企业生产同类产品,或生产工艺相近,故可以迅速扩大生产规模,节约费用,提高通用设备使用效率,还可以通过共用采购、销售等渠道形成产销的规模经济。由于这种并购减少了竞争对手,容易破坏竞争,形成垄断的局面,因此横向并购常常被严格限制和监控。
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中国人民银行关于《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》颁布后外资金融机构市场准入有关问题的通知

中国人民银行


中国人民银行关于《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》颁布后外资金融机构市场准入有关问题的通知

银发[2002]22号

中国人民银行各分行、营业管理部:

  《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(以下简称《条例》)已经国务院公布,并将于2002年2月1日起施行。我行修订和公布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》(以下简称《细则》)也即将施行。现将《细则》实施后外资金融机构市场准入有关问题通知如下:

  一、关于更换经营金融业务许可证和补充资本金或营运资金

  因适用《条例》规定造成外资金融机构业务范围发生变化的,营业性外资金融机构均需按照《条例》和《细则》的规定,持下列资料到中国人民银行总行更换经营金融业务许可证:外资法人机构的董事长或行长(总经理)、外国银行分行行长(总经理)签署的致中国人民银行行长的申请函(写明变更内容)、该机构所在地中国人民银行分支机构出具的介绍信、该机构经营金融业务许可证副本、人民银行有关批准文件(变更注册资本或营运资金、业务范围等)。在更换经营金融业务许可证后,应到工商登记管理机关办理变更登记,并按要求进行公告。
  考虑到外资金融机构的不同情况,更换经营金融业务许可证可按以下方式办理:
  (一)维持现行部分外汇业务,不扩大外汇业务服务对象的,按下列方式处理:
  1.独、合资财务公司和独、合资银行应按照《条例》第五条规定,即“注册资本应当是实缴资本”,调整实缴资本以达到注册资本。
  (1)实缴资本已达到《条例》第五条和《细则》第三十一条规定的注册资本最低限额的机构,应在2002年6月1日前办理更换许可证及工商登记等事宜。
  (2)实缴资本尚未达到《条例》第五条和《细则》第三十一条规定的注册资本最低限额的机构,应在2002年8月1日前,按照《细则》关于变更资本金的有关规定,申请增加实缴资本使其达到注册资本、办理更换许可证及工商登记等事宜。
  2.外国银行分行及独、合资银行分行应在2002年6月1日前办理更换许可证及工商登记等事宜。
  (二)拟由目前经营部分外汇业务扩大到全面外汇业务的外资金融机构,应在申请增资并办理更换许可证及工商登记等手续后方可经营全面外汇业务,并且:
  1.已达到《细则》第三十二条规定的经营全面外汇业务营运资金或注册资本最低限额的外资金融机构,应在2002年6月1日前办理更换许可证及工商登记等事宜。
  2.尚未达到《细则》第三十二条规定的经营全面外汇业务营运资金或注册资本最低限额的外资金融机构,应在2002年8月1日前,按照《细则》关于变更资本金或营运资金的有关规定,申请增加资本金或营运资金、办理更换许可证及工商登记等事宜。
  (三)维持目前经营部分外汇业务及部分人民币业务的,按下列方式处理:
  1.已达到《细则》第三十三条规定的注册资本或营运资金最低限额的外资金融机构,应在2002年6月1日前办理更换许可证及工商登记等事宜。
  2.尚未达到《细则》第三十三条规定的注册资本或营运资金最低限额的外资金融机构,应在2002年8月1日前,按照《细则》关于变更资本金的有关规定,申请增加资本金或营运资金、办理更换许可证及工商登记等事宜。
  (四)拟由目前经营部分外汇业务扩大到全面外汇业务、维持目前经营部分人民币业务的外资金融机构,应在申请增资并办理更换许可证及工商登记等手续后方可经营全面外汇业务,并且:
  1.已达到《细则》第三十四条规定的注册资本或营运资金最低限额的外资金融机构,应在2002年6月1日前办理更换许可证及工商登记等事宜。
  2.尚未达到《细则》第三十四条规定的注册资本或营运资金最低限额的外资金融机构,应在2002年8月1日前,按照《细则》关于变更资本金的有关规定,申请增加资本金或营运资金、办理更换许可证及工商登记等事宜。
  (五)拟申请经营人民币业务的外资金融机构可以在2002年8月1日前办理更换许可证及工商登记等事宜。

  二、关于申请设立外资金融机构

  (一)外资金融机构已提交的申请资料仍然有效。请各有关分行、营业管理部通知辖区内递交申请的外资金融机构按照《条例》和《细则》的有关规定调整和补充申请资料提交中国人民银行总行,同时抄报所在地中国人民银行分支机构。

  (二)在2002年2月1日后,拟申请设立外资金融机构的申请人,应按照《条例》和《细则》的有关规定,向所在地中国人民银行分支机构提交设立机构的有关资料,经所在地中国人民银行分支机构初审后,逐级报至中国人民银行总行审批。

  三、关于业务品种及其产品或服务的报告要求

  外资金融机构须于2002年5月1日前,将2002年2月1日前已开办的业务品种及各品种下的产品或服务的名称和简介等内容报至所在地中国人民银行分支机构。所在地中国人民银行分支机构负责在2002年6月1日前汇总辖区内各外资金融机构报告的资料,逐级上报至中国人民银行总行。

  四、关于满足《条例》和《细则》有关规定的宽限期

  尚未达到《条例》和《细则》有关规定的外资金融机构,中国人民银行将给予6个月的宽限期。外资金融机构应在2002年8月1日前满足有关规定。无法在2002年8月1日满足有关规定要求的外资金融机构,须向所在地中国人民银行分支机构申请,陈述其不能达到要求的理由和预计达到要求的时限。所在地中国人民银行分支机构初审后,逐级报至中国人民银行总行审批。未能在2002年8月1日前达到《条例》和《细则》规定要求且未提出正式申请的,中国人民银行将视情节轻重,根据《条例》的有关规定采取监管措施。

  请将上述通知迅速转发辖区内中国人民银行各中心支行,并将有关内容通知辖区内营业性外资金融机构。因《条例》和《细则》涉及面较广,影响较大,中国人民银行各分支机构应及时将执行过程中遇到的问题报告总行。

中国人民银行

二○○二年一月二十九日

关于实施中国“小公民”道德建设计划的通知

中宣部、全国妇联、共青团中央、教育部、国家环境保护总局、广电总局


中宣部、全国妇联、共青团中央、教育部、环保总局、广电总局关于实施中国“小公民”道德建设计划的通知


2002-02-04

妇字〔2002〕5号


  为了深入贯彻江泽民总书记依法治国同以德治国紧密结合的重要思想,根据中共中央《关于印发〈公民道德建设实施纲要〉的通知》精神,按照公民道德教育从娃娃抓起的要求,中宣部、全国妇联、团中央、教育部、国家环保总局、国家广播影视总局等6个部委决定共同在全国儿 童中实施中国“小公民”道德建设计划。

  中国“小公民”道德建设计划是贯彻落实中共中央《公民道德建设实施纲要》的一项重要举措,是引导和帮助全国儿童加强道德修养、提高自身素质的一项具体实践活动。该计划以提高儿童道德素质为宗旨,重在培养儿童的基本社会道德观念,通过宣传教育,倡导社会、学校、家庭都来重视儿童的道德建设;以丰富多彩的实践活动为载体,增加儿童的理解和体验,培养儿童的社会责任感,养成良好的社会道德行为习惯,为提高全民族的思想道德素质做出贡献。

  活动的主要内容:
  在全国儿童中大力倡导“爱国守 法、明礼诚信、团结友爱、勤俭自强、敬业奉献”的基本道德规范,广泛开展“我做合格‘小公民’”的宣传教育、实践创新和评选展示活动。推出“小公民”的社会道德“五小”行动,作为儿童普遍认同和自觉遵守的行为准则。

  “五小”即:
  在家庭做孝顺父母、关心亲人、勤俭节约、热爱劳动的“小帮手”;
  在社会做热爱祖国、文明礼貌、诚实守信、遵纪守法的“小标兵”;
  在学校做团结友爱、互相帮助、尊重他人、善于合作的“小伙伴”;
  在社区和公共场所做爱护公物、讲究卫生、保护环境、遵守秩序的“小卫士”;
  在独处时做胸怀开阔、心理健康、勤奋自立、 勇于创新的“小主人”。

  发动儿童查找自己和身边存在的问题,提出切实可行的改进措施。

  在实施中国“小公民”道德建设计划中,各地宣传、妇联、共青团、教育、环保、广播影视等有关部门要发挥各自优势,形成合力,切实把中国“小公民”道德建设计划落到实处,并结合本地区的实际情况加以创新。

中国“小公民”道德建设计划

  活动背景:
  2001年9月,中共中央发出《关于印发〈公民道德建设实施纲要〉的通知》,要求各地区、各部门一定要把公民道德建设放在突出的位置来抓。这是贯彻江泽民总书记依法治国同以德治国紧密结合重要思想的重要举措。

  目前,我国有三亿多儿童,加强儿童的思想道德建设是一项长期而紧迫的任务。我国公民道德建设方面仍存在的一些问题,给儿童的健康成长带来了一定的负面影响。

  在一些儿童中存在的不做家务、不善合作、不讲礼貌、不守秩序、不爱护环境、心理脆弱、自制力不强等现象,应当引起社会的高度重视。塑造儿童就是塑造未来,道德教育必须从儿童抓起。随着我国加入世贸组织和2008年在北京举办奥运会,国际交往的机会越来越多,对人的综合素质要求越来越高,儿童道德建设中出现的新情况、新问题、新矛盾也亟待解决。实施中国“小公民”道德建设计划是落实《纲要》的重要组成部分,开展全国儿童道德建设实践活动,是新世纪加强社会主义精神文明建设的需要,是我国走向现代化进程中推进人的现代化的需要,是使中华民族自立于世界民族之林的需要。

  活动宗旨:
本“计划”重在培养儿童的基本社会道德观念,养成良好的社会行为习惯,培养儿童的社会责任感。实施“计划”将使儿童在家庭、学校、社会等不同环境中成为自我教育的主体,在参与活动中学做文明人,学做社会人,学做中国人,学做现代人,逐步成长为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义公民。

  活动目标:
  坚持“重在建设、以人为本”的原则,以“我做合格‘小公民’”为主题,以提高儿童道德素质为宗旨,以解决儿童道德建设中的突出问题为突破口,采取分步实施,整体推进的方法,通过亿万儿童的积极参与,实现一年有突破、三年见成效、五年上台阶的目标。通过儿童积极参与“小公民”道德建设活动,与社会公民道德建设产生互动作用,互相影响,共同提高,形成良好的社会环境,努力把公民道德建设提高到一个新的水平。

  活动内容:
  在全国3- 18岁的少年儿童中开展“我做合格‘小公民’”的宣传教育、实践创造、评选展示活动。为使“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”20字基本道德规范家喻户晓,人人皆知,并使之具体化、规范化,成为儿童普遍认同和自觉遵守的行为准则,从小树立公民道德意识,本次活动针对儿童特点推出“五小”行动,即:在家庭做孝顺父母、关心亲人、勤俭节约、热爱劳动的“小帮手”;在社会做热爱祖国、文明礼貌、诚实守信、遵纪守法的“小标兵”;在学校做团结友爱、互相帮助、尊重他人、善于合作的“小伙伴”;在社区和公共场所做爱护公物、讲究卫生、保护环境、遵守秩序的“小卫士”;在独处时做胸怀开阔、心理健康、勤奋自立、勇于创新的“小主人”。通过开展体现助人、捐献、礼貌、仪表、着装、体态、表达等内容的活动,增加儿童的理解和感受。

  活动方式:

  1、广泛发动儿童参与各种丰富多彩的实践活动,让儿童围绕人与自然、人与社会、人与人、与自我的关系,对照自身和身边存在的不文明、不道德、不规范的问题和不足,提出切实可行的措施,找出符合中华民族传统美德和现代文明道德标准的正确答案,使儿童成为“小公 民”道德建设的主体,真正做到自主策划、自愿参与、自我学习、自觉行动。

  2、以儿童喜闻乐见的形式广泛宣传“小公民”的社会道德行为标准。创作“我做合格‘小公民’”的儿童歌曲;编写《中国“小公民”道德建设宣传手册》;制作《中国“小公民”道德建设》电视专题片;在影视、广播、报刊、网络等媒体中开辟“小公民”专栏或论坛,集中宣传和跟踪报道各类典型,形成良好的社会舆论氛围;在自我教育的基础上发动儿童编写儿歌,反映发生在自己身边的故事,总结宣传“小公民”道德建设的成果。

  3、开展“我做合格‘小公民’”的评选和成果交流展示活动。通过调查、访问、参观、讲座、论坛、主题队会、冬夏令营、演出等形式,交流开展“小公民”道德建设实践活动的体会,互相学习,共同提高。

  组织保障:

  1、由中宣部和全国妇联、团中央、教育部、国家环保总局、国家广播影视总局负责同志组成中国“小公民”道德建设计划活动领导小组;秘书处设在全国妇联,秘书长由全国妇联书记处书记兼任;副秘书长由中宣部宣传教育局、全国妇联宣传部、儿童部、中国儿童中心、团中央少年部、教育部基础教育司、国家环保总局宣教办、国家 广播影视总局司局级同志担任。

  2、实施中国“小公民”道德建设计划是落实《公民道德建设纲要》的重要组成部分,是一个复杂的社会系统工程,需要社会各方面互相配合和共同努力,需要整合社会资源,形成合力。各部门应尽职尽责,发挥优势,齐抓共管。要把实施中国“小公民”道德建设计划与本系统业务工作紧密结合起来,纳入本部门整体规划和目标管理责任制。宣传部门要把“计划”作为落实《纲要》的具体活动,加强综合协调和指导,推动新闻媒体进行广泛宣传;妇联要把“计划”与开展五好文明家庭活动和科学的家庭教育紧密结合,以社区和家庭为依托,充分发挥家庭和儿童阵地的育人功能;共青团要把“计划”与少先队体验教育活动结合起来,通过各种喜闻乐见的形式宣传“五小”道德行为规范;教育部门要把“计划”纳入中小学生思想品德教育和综合评价体系;环保部门要把“计划”与“环保小卫士”活动紧密结合,并为增强儿童环保意识提供宣传资料和实践基地;广播电影电视部门要充分利用广播电视等新闻媒体进行经常性宣传和“聚焦”宣传,制作专题节目,对相关活动和各类典型进行跟踪报道,形成良好的舆论氛围。

  3、各地儿童活动中心、少年宫、青少年宫等校外教 育机构要充分发挥宣传教育和实践基地的优势,充分利用多年来开展全国儿童“心中有祖国、心中有他人”主题教育活动的校外教育网络,在全面推进中国“小公民”道德建设计划实施中发挥引导、示范和辐射作用。在全国建立一批“中国‘小公民’道德建设示范基地”。

  4、各地区要从实际出发,认真制定规划,完善措施,扎实推进,精心设计和组织活动,发扬创新精神,切实抓出成效。有关部门可通过多种渠道筹集资金,为中国“小公民”道德建设计划提供必要的活动经费。


中国“小公民”道德建设计划组织机构名单



  组长: 彭云(全国人大常委会副委员长、全国妇联主席)

  副组长:顾秀莲(全国妇联副主席、书记处第一书记)

      刘鹏(中央宣传部副部长)

  成员: 赵勇(共青团中央书记处书记)

      王湛(教育部副部长)

      王玉庆(国家环保总局副局长)

      胡占凡(国家广播影视总局副局长)

      李秋芳(全国妇联书记处书记)

  秘书长(兼):李秋芳(全国妇联书记处书记)

  副秘书长:杨新力(中央宣传部宣传教育局局长)

       高洪(共青团中央少年部副部长)

       王建国(教育部基础教育司副司长)

       刘国正(国家环保总局宣教办公室主任)

       王丹彦(国家广播影视总局总编室副主任)

       王乃坤(全国妇联宣传部部长)

       蒋月娥(全国妇联儿童工作部部长)

       赵顺义(中国儿童中心主任)

  联络员: 王雅卿(中央宣传部宣教局调研员)

       张朝辉(共青团中央少年部宣传处处长)

       王新立(教育部基础教育司校外教育处副处长)

       林又滨(国家环保总局宣教办公室教育处副处长)

       刘梅茹(国家广播影视总局总编室宣传处副处长)

       姜少英(全国妇联儿童部社会教育处处长)

       李新民(中国儿童中心教育活动处处长)

       白荷(全国妇联宣传部教育处副处长)