论世界各国社会法理论之发展趋势——兼论中国的社会法思潮/茂德龙

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:44:20   浏览:8631   来源:法律资料网
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论世界各国社会法理论发展之趋势
——兼谈近年来我国的社会法思潮
毛德龙
(东莞市中级人民法院,广东 东莞 523008)

摘要:社会法的研究近年来已经成为法学界关注的热点问题之一。世界各主要发达国家的社会法学说是我们研究社会法理论不可逾越的学术积累。我国台湾地区秉承德国、日本的社会法学说,社会法理论研究已经处于寂落。中国的社会法研究大多是在经济法学者之间展开的,目的是以社会法的视角来论证经济法的独立价值。我国官方和学界也已经形成了初步的社会法主流观点,那就是社会法就是包括社会保障法与劳动法在内的一个法律部门。
关键词:社会法;经济法;社会立法;法律的社会化

一、社会法在中国的兴起
关于社会法的研究近年来无疑是中国法学界的一大热门。什么是社会法,社会法的体系如何,社会法在整个法学体系中的地位等问题,学者给出了异彩纷呈的观点。并且,基于社会法的视角来研究和认识经济法,已经成为中国经济法学界较为流行的一种潮流。在中国的法学界,对社会法之所以勃发出如此高涨的热情,除了建立社会主义市场经济体系“安全网”的迫切需求外,还有一个不得不引起我们重视的原因,那就是经济法学基础理论的贫困,激发了经济法学者对社会法研究的强烈欲望。这些研究,并非聚焦于西方学者真正关注的社会法的生存保障功能,而在相当程度上是想通过社会法的理念来解释陷入困境的经济法理论。以至于,当我们搜索有关中国大陆的社会法文献时,十之八九是经济法学者投到社会法领域的热切期盼的目光。[ ]
二、世界各主要国家社会法理论研究状况之考察

作者简介:毛德龙(1977-),男,山东日照人,广东省东莞市中级人民法院民四庭副庭长,西南政法大学经济法学博士研究生。主要从事经济法基础理论和公司法的研究。

(一)德国社会法简介。德国是较早提出社会法的概念并制定了《社会法典》的国家,1975年德国制定了世界上第一部《社会法典》,这为我们了解德国社会法的理论和实践提供了实定法的依据,德国的《社会法典》成为我们理解德国社会法理论和实践的锁钥。社会法在德国成为独立的法学领域,是二次世界大战之后的事情。在德国,对于社会法亦有三种不同的理解:其一,将社会法定位于公法与私法之外的第三法域;[ ]其二,将社会法定义为实现社会政策而制定的法律,包括劳动法、消费者保护法和住宅法等;其三,将社会法等同于社会安全法,这一观点已经成为主流,已经成为德国学术、司法实务、政治与社会上之共同话语与共同概念。[ ]随着德国《社会法典》的制定,社会法的内涵与外延之争似乎已经基本尘埃落定,所谓社会法通说就是从社会福利支出的意义上去理解的。在德国,由法律特性与属性观之,社会法主要属于公法领域,尤其是公法行政领域。社会法作为特别行政法,主要隶属于给付行政的范畴,至于在一般行政中占极其重要地位的干预行政,则仅仅出现在社会保险关系中关于交缴保费义务的争议上。德国社会法的主要理念在于落实基本法中关于人格尊严的生存保障、社会法治国原则和各项社会基本权利。[ ]可以说,生存权保障原则、社会国原则是德国社会法一以贯之的基本精神。
(二)日本社会法理论总括。社会法概念在日本的兴起,其起源虽然可以追溯到战前的明治时代,但其真正成为独立的法领域,并获得实定法上的依据,则是战败之后的事。在日本,社会立法与劳工运动密不可分,可以说是在劳工运动的推动下起步的。日本的社会法学说受德国影响极大,但其研究却更进一步,颇有独到之处。[ ]日本对社会法的认识经历了几个阶段:第一,菊池勇夫的“作为部门法及法域”的社会法学说。菊池教授认为:社会法,是规范社会的阶级均衡关系的国家法规及社会的诸规范的统一名称。社会改良主义是社会法的基本理念,社会法的体系包括经济法、社会事业法和劳动法。[ ]第二,桥本文雄的“保护特定主体”的社会法学说。桥本教授认为,对于社会法,必须从法的主体变迁上来理解,社会法的基本特征就在于,其法的主体是具体和特定化的,并具有保护经济弱者之功效。桥本教授还引进了“社会人”的概念,并将其定义为被特定化了的社会集团。[ ] 日本现代民法的学科带头人、东京大学教授星野英一也持类似观点,他认为:“以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为‘社会法’,并被试图加以体系化。”[ ]劳动法、环保法、社会保障法、消费者保护法、公用事业法、教育法、妇女权益保护法、未成年人保护法、老年人权益保障法都是社会法的组成部分。[ ]第三,加古佑二郎的“保护劳动者阶级这一具体主体”的社会法学说。加古佑二郎认为社会法并非保护所有的特定主体,而是保护经济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主体。[ ]第四,沼田稻次郎与渡边洋三的“对市民法修正说”,沼田教授与渡边教授认为,社会法是作为对市民法的修正而存在的,由于市民法的贯彻和执行使资本主义社会形成了结构性的矛盾,进而对市民社会中现实存在的特殊社会群体的生存权构成了严重的威胁,社会法就是基于社会正义,为维护生存保障权而实施的法律。这一学说实际上是对劳动法、社会保障法、禁止垄断法以及环保法等社会立法所作的法学注释。[ ]沼田教授还进一步指出:作为对古典民法进行修正的社会法,是以调和具体利益的对立为基本目的,其实质是确立具体的自由来限制和约束私的所有权自由。社会法就是以个人的利害从属于社会的统一整体利益为基本法理的法。相对于以个人的权利义务为核心的个人法,社会法则是对建立在个人法基础上的个人主义法秩序所存在弊端的反省,并以对其实施社会管制为显著特征的法。[ ]持“市民法修正说”观点的学者除沼田教授与渡边教授之外,依田森教授与角田丰教授也持同样观点。
在日本社会法学界,对于社会法之“社会”是“全体社会”还是“部分社会”学者之间颇有歧异。例如,菊池勇夫教授就持“全体社会说”,而沼田稻次郎教授则持“部分社会说”。对于此种歧异,关涉经济法是否社会法之组成部分,持“全体社会说”认为社会法领域只有在统合受到社会正义激励的劳动法、社会保障法乃至经济法时方得成立;而持“部分社会说”者则不把经济法放在社会法领域之列。时至今日,持“部分社会说”者已经在日本占主流地位,并在生存权保障原理指导下建立起日本的社会法体系。[ ]无论如何,日本法学界基本承认社会法具有以下几个特征:其一,社会法乃是资本主义经济体制所生矛盾之法学层面的反映;其二,社会法之成立不得欠缺身为资本主义受害者的社会集团的由下而上的实践运动;其三,此等矛盾反映在法学层面,并非以不同阶级间之力与力的对抗关系为始终,而系发展为法学上价值理念之对立。[ ]
(三)法国社会法理论掠影。在法国,社会法的范围比较广泛,凡是不属于传统公私法学所界定的研究范围的,都可以称之为社会法。但一般意义上社会法被认为包括劳动法和社会安全法。法国于1956年即制定了《社会安全法典》,1985年做了大幅修改,称为新《社会安全法典》。法国社会安全法的基本原则有:团结互助原则、强制与平等原则、制定法规范与协议法规范并存原则、政府不直接介入制度之运作原则等。[ ]
(四)英美国家之社会法概观。在英国和美国,社会法通常做较为广义的理解,美国一般称之为welfare law,英国则称之为social security law或者the law of social security。英美国家不太注重法律部门的构建与法律体系的整理,但是社会法这一概念和实定法依据在英美等国是实实在在地存在的。美国学者海伦·克拉克在其所著的“social legislation”一书中对社会法定义广为援引,她指出:“我们今天所称之‘社会法’,这一名词的第一次使用与俾斯麦的贡献有关,他在1880年就曾立法规定社会保障,以预防疾病、灾害、残废、老年等意外事故。其立法意义上一是为了保护在特别风险下的人群利益,另一方面是为了大众的利益,我们今天使用这一名词必须包括这两个方面的意义。”[ ] 由此可见,在美国,对社会法的认识,不仅局限于对特殊人群的生存保障,社会法还被上升至整个“社会安全网”的高度来理解。
三、我国台湾地区之社会法透视
我国台湾地区对于社会法之认知有三:其一,社会法乃公私法之外第三法域或者团体法。持此论者主要有法治斌、韩忠谟等;其二,社会法乃社会政策之立法。持此论者主要有黄佑昌、林纪东、陈国均、刘得宽、陈继盛等。[ ]陈国均先生就是从这个意义上来认识社会法的,他认为,从广义上讲社会法是指为了解决社会性问题而制定的各种社会法规的总称,它是根据国家既定的社会政策,通过立法的方式制定法律,以保护某些特别需要扶助的人群的经济生活安全,或是用以普遍促进社会大众的福利。将所有这些法规集合在一起,便被广泛的称之为社会法或者社会立法。[ ]其三,将社会法视为社会安全法。持此观点者有黄钦越、钟秉正、王泽鉴、郭明政等。台湾著名学者王泽鉴教授认为:“社会法即系以社会安全法为主轴展开的,但凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业培训法、就业服务法、职业训练法等均属社会法研究之范畴。”[ ]无独有偶,台湾留德学者钟秉正先生也认为:“社会法为我国(台湾地区)新兴之法学领域。其体系分类主要有社会预护、社会补偿、社会促进与社会扶助四项。”[ ]很明显,钟秉正秉承德国社会法学说也倾向于认为社会法就是社会安全法。
台湾学者蔡茂寅教授则秉承日本学者沼田稻次郎的学说,主张从市民法修正的角度来认识社会法。他指出:“随着资本主义经济社会的高度化,近代市民法的理念乃逐渐丧失其伦理性与社会妥当性基础,因之,法秩序之全面修正就成了燃眉之急。而为了校正此种与社会脱节的市民法原理,一种正视社会现实,以活生生的具体人类为规范对象的全新的法思维于焉形成。基于此种思维与具体立法以及法理论则被称为社会法。这种转变可以说是从近代法到现代法,从市民法到社会法的一大原理转换。”[ ]同时,蔡茂寅教授也注意到市民法原理在社会法各个领域所受到的修正并不相同。例如在劳动法与社会保障法领域均是以生存权保障为其主要指导原理,但在环境法和消费者保护法之领域,生存权的指导性则不明显。然而,无论如何,战后社会法的思想基础及其实定法根据,最主要的仍是生存权保障原理。[ ]
与此同时,蔡茂寅教授还主张不要过分执着于社会法基本原理的研究,而应当将学界的主要精力致力于具体社会法制度的探讨上来。蔡茂寅教授分析了自十九世纪八十年代后,日本学者少有关注社会法基础理论的研究的原因,他认为:“第一,日本的社会法研究早已脱离初期兼容并蓄、浅尝辄止的粗糙阶段,学者通常只在单一的社会法领域进行研究,显现分工精细的高度化现象,因之即无必要对上位阶的社会法概念多做演绎。第二,社会法作为一个‘说明概念’固然有其学问上的意义,并且有助于‘思考经济’,但是其转化为‘工具概念’的疑虑则以祛除,有鉴于此,学者对此一概念的进一步探讨自然多有踌躇。申言之,社会法的工具概念化,可能出自其‘给付行政’的性格,演绎出无需适用‘法律保留原则’的结论,助长行政的恣意、独断,反而有害国民在此一领域的‘权利化’地位之进行,弊端兹深,因此难获认同。第三,社会法概念的确立,在实践意义上也受到怀疑。这是因为如同后述,社会法的概念在日本极为广泛,同属社会法之各领域(例如社会保障法与教育法)相互之间,性质上往往大不相同,因此,即令确立作为上位阶概念的社会法之内涵与外延,亦难据此主张制定整合此一领域之共同原理的‘社会基本法’之必要性,从而其实用性受到怀疑所致。”[ ]应当说,蔡茂寅教授的上述分析颇值得我们大陆经济法学界和社会法学界的重视和借鉴。
另外,值得注意的是,在我国台湾地区,社会法,尤其是社会保障法开始伴随着威权政治向民主政治的过渡,从传统的社会保险完全由国家主导的局面,凸现出相当程度的社会参与性与协商性。[ ]换句话说,我国台湾地区的社会法正在经历着由国家主导向社会主导的历史性转变。
四、中国大陆地区之社会法观点
我国大陆地区学者对社会法之认识,不出以上西方诸国以及台湾地区之理论概括。惟大陆学者对社会法之研究不能不打上中国特色的烙印,并且在新中国建立之前与近年来社会法的理解也颇有殊异,兹分别述之:
(一)1949年新中国建立之前的社会法研究概况。在我国大陆地区,对社会法关注较早的当数李景禧先生,早在1936年,他就撰文指出:“社会法是近代历史上产生的一个历史概念,……它是一团法规,变动无常,范围不定,因此,要说明其内容,就困难了。” [ ]黄右昌先生则在1931年著文指出:“旧分类中,最不宜存在者,即公法、私法之区别也。……社会法包括经济法与劳动法,……此项分类,乃为动摇公法、私法的界限的一大关键。……十八世纪以来,国家法律制度,均以极端个人主义为中心,……于是社会上发生‘贫者愈贫,富者愈富’之极端现象,……故自俄国大革命之后,欧美诸国以及日本各法律家,改变态度,将倾向于国家主义者,而倾向于社会主义,依据社会政策以立法,以冀调和劳资阶级之斗争。……于是法律上,对于无论何人,皆有保障其生活之义务,故以经济法与劳动法,为社会法之内包。”[ ]陈任生先生则在其撰写的《从个人法到社会法——法律哲学的新动向》一文中,将社会法视为社会学法学派或者是法律社会学思潮。他指出:“十九世纪以前的法律思潮,是建筑于个人主义的原则上面,十九世纪以后的法律思潮,则站在实证主义的社会学上。在前者方面,有十八和十九世纪间的自然法学派,在后者方面,就是本篇所欲论述的社会法学派。”[ ]在民国时期,社会法研究的集大成者当数吴传颐先生。吴传颐先生在其发表的《社会法与社会法学》一文中对新兴的社会法学做了颇为深刻的研究,他指出:“通常认为社会法不过是保护经济弱者福祉的法,并不够理解社会法发达的真相。毋宁说社会法是基于社会结构的变迁和法律思想的推移,所构成新的人间概念之法。换句话说,社会法观念之特征,正是近代社会和法律思想的反动。……社会法思想有四种意味:第一,剥去平等化、抽象化的人格者概念的表皮,从每个人社会地位之差别性:权势者或者无力者,而予以适当估量。……第二,基于个别的社会权势者和无力者地位的不同,进一步考虑怎样保护后者抑制前者。……第三,社会法的思维,设想每个人为社会成员之一,好像螺丝钉之为机械的构成分子一样。所以纵然是私的关系,也得作为社会关系之一来把握。这样,私的关系,在私人之外,不能不由社会的大存在者出来监视和干涉了。第四,社会法的形式和现实,不能如现存制定法的形式和现实,发生南辕北辙的现象。必须在新的平面或立体上开始调和和适应的工作了。”[ ]吴传颐先生除了对社会法的概念和特征做了深刻的阐述之外,还对社会法的本质进行了入木三分的镂析,他认为:“社会法还在形成中,它本质的特征,一时还难详述。目前在形式的构造上,可得而言者约有四种:第一,社会法在法域的广漠上,几乎颠倒了从来公法、私法的顺位。……第二,社会法领域中,不再有公法、私法的对立,只有两种法域的渗透。……第三,社会法在概念上,已步入清算以前私法繁琐的技术,抽象的公式的阶段,坚实的立足于社会现实或经济政策之上。目前所谓社会立法已呈示了这种端倪。第四,社会法在内容上开始对私权附以社会的义务。这点意义上,社会法和中世纪的封建法颇相近似,都以义务为权利实质的基础,权利的授予只是使权利人负终局义务的手段。”[ ]
由上述列举可知,我国民国学者对于社会法的研究已经达到了相当精深的程度,其研究的深度和广度不亚于同时期的日本学者。他们已经认识到社会法是对传统私法体系的反动,是公私法二元对立之外的第三法域的拓展,是立足于现实社会的具体人格的登场。他们对社会法的理解有的着眼于社会政策立法,有的着眼于社会学法学思潮,还有的着眼于第三法域的界分。他们的这些研究成果都是我们这些后进晚学不可逾越的学术积累。但是我们也应当看到,民国时期的这些法学前辈们对社会法的理解还有待进一步深化:例如,他们的研究“三民主义”的色彩相当浓厚,对个人主义均持批判态度,乐观的认为社会法的立法和理念已经“全盘诞生、迫在眉睫”了。[ ]他们对社会法的研究,很少从法律部门的角度进行考察,换句话说,部门法意义上的社会法概念还很少有人提及。他们没有切实注意到公、私法划分的人权保障意义,反而对国家干涉私权毫不设防,这种认识不能不引发我们对极权主义和国家主义的深切担忧。
(二)近年来我国大陆学者对社会法的最新理解。我国大陆学者对于社会法之认识,法学博士竺效先生归纳的相当清晰。[ ]他认为近年来,我国大陆学者对社会法的理解大致有以下四种:其一,在狭义层面上理解社会法,即将社会法等同于作为法律部门之一的社会保障法。北京大学的张守文教授就持这种观点。[ ]其二,在中义层面上理解社会法。又可进一步细分为三种:(1)社会法乃社会保障法与劳动法之和;[ ](2)社会法作为一类法律,是我国社会主义法律体系的有机组成部分,不是独立的法律部门;[ ](3)社会法是除了经济法之外的第三法域中剩余部分法律的总称。[ ]其三,在广义层面上理解社会法,认为社会法是与公私法相对应的第三法域。[ ]其四,在泛义层面上使用社会法。如王全兴教授认为:“作为法律观念的社会法,除第三法域外,还包括公法和私法中的法律社会化现象。”[ ]
(三)学界与官方的通说。对于社会法的研究和探讨,有分歧当然也有共识。中央提出加快建立符合中国特色的社会主义市场经济法律体系之后,对社会法形成一个较为一致的认识,就成为中央治国理政的迫切需要和学界的共识。中国社会科学院早在1993年就发表了一份题为《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》的研究报告,在该报告中,提出了我国社会主义市场经济法律体系主要由民商法、经济法和社会法三大部分构成。而社会法则包括劳动法和社会保障法。该报告指出:“社会法是市场经济另一种重要法律。它是调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称。它的法律性质介于公法与私法之间,其目的在于从社会整体利益出发,保护劳动者,维护社会安定,保障社会主义健康发展。”[ ]应该说,该份报告中对社会法的认识,不仅汇集了学界中部分重量级学者的意见,而且事实上很快就成为官方立法施政的学说依据。
在2001年召开的第九届全国人大四次会议上,李鹏委员长在其工作报告中,提出了法律部门的划分问题,他指出:“关于法律部门,法学界有不同的划分方法,常委会根据立法工作的实际需要,初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门,即宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。”关于什么是社会法,李鹏委员长将其定义为:“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。”应该说,这是我国第一次在官方文件中明确提出了社会法的定义。而这个社会法的定义和有中国特色社会主义法律体系的划分无疑是以中国社会科学院的研究报告为基础的。[ ]2003年3月19日,第十届全国人大常委会第一次会议在北京召开,吴邦国委员长在会上提出,有中国特色社会主义法律体系包括七个门类,这七个门类是指:宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。[ ]可以看出,吴邦国委员长的讲话也没有偏离李鹏委员长对有中国特色社会主义法律体系的认识,两份报告一脉相承,都将社会法定位为与经济法、民商法、行政法等并列的、独立的法律部门。
从2003年开始,最高人民法院开始着手编纂《中华人民共和国法库》,这是建国以来新中国最大规模的一次法律汇编,甚至是中国有史以来最大规模的规章制度的汇总。《中华人民共和国法库》不仅专编编纂社会法律、法规,而且对社会法的定义和特点也做了简要的说明,《中华人民共和国法库》认为:“社会法是社会保障制度的基本法律规范,包括对劳动者、失业者、丧失劳动能力和其他需要社会扶助的社会成员权益的保障制度。……坚持社会公平、维护社会公共利益、保护弱势群体的合法权益,促进社会的全面进步与发展是我国社会法的主要特点。”[ ]由此可见,《中华人民共和国法库》也基本传承了中国社会科学院和全国人大常委会的观点,进一步佐证了学界和官方对社会法形成的共识。
(四)对社会法的不同理解和深切担忧。当然,我们承认学界的主流观点和官方意见的重要性,但并不等于理论界没有探讨的余地。事实上,就在第十届全国人大常委会第一次会议召开前夕,2003年3月12日,《检察日报》登载了一篇题为《法制连线:专家解读法律体系,七大体系特色鲜明》的报道性文章。郑尚元副教授在文章中指出,社会法是在“公法私法化”和“私法公法化”的进程中逐渐产生和发展起来的第三法域。……经济法是社会法的重要组成部分。[ ]在外延上最广义上的社会法,即为国家解决各种社会问题而制定的有公法和私法相融合特点的第三法域,包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、人口与计划生育法、科技法、教育法、卫生法、公共事业法等,也可以视为反映社会政策目标的法。在中义上来讲,社会法应当定位于劳动法和社会保障法。从狭义上来讲,社会法就是社会保障法。[ ]可见学界对于社会法还是存在相当不同的意见的。
另外,还有的学者不主张过分地执着于社会法理论的研究,而应当将有限的精力投入到具体社会法制度的构建上来。这种观点代表了学界部分学者对在中国刚刚兴起的社会法学的深切担忧。例如,王全兴教授就认为:“在社会法的研究中,还有一个问题值得我们注意,我国建国之后的法理学引进了‘法律部门’这样一个概念,随后产生的事实是无论什么法律,都希望能够为自己争取一个独立部门法的地位。先不说法律部门概念作用的局限性,但独立法律部门的光环的确吸引了众多学者的研究精力,经济法的发展就经历并且依然在经历这样一个痛苦的过程。在社会法的发展过程中,必要的学术争议是必须的,但是过分执着于概念的思辨,不去现实的解决相关问题,就会重蹈经济法研究的覆辙。”[ ]
五、结 论
由上述学说梳理和中外学者之观点考证可知,无论是学术严谨、讲求界限分野的德日,还是遵循普通法精神,不太拘束于概念体系的英美,对于社会法之定义并无一个统一的、普世的概括。但是,各国还是根据不同的历史传承和文化积累,对于社会法之定义均有一个占主导地位的、倾向性的认识。例如,德国倾向于将社会法等同于社会保障法,所谓《社会法典》之内容也基本上是围绕生存保障权而展开的。美国则倾向于将社会法视为社会政策立法的同义语,从而在更为广泛的意义上使用“社会法”这一并不完全严谨的学术概念。
而我国大陆学者对社会法语词之使用,很明显不如民商法、行政法、刑法等固定成熟的术语那么明确。[ ]王为农教授指出:对社会法的理解和定义,大致分为以下四种:其一,认为社会法是一种法学思潮,即是一个相对于个人法的概念。其二,从法社会学的角度来考察,社会法是一个相对于国家法的概念,是与国家法相对应的民间法。其三,社会法是相对于公私法而言的第三法域,即社会立法和经济统治立法现象,包括劳动法、社会保障法、经济法和环保法等等。其四,从部门法意义上来理解社会法,又有广义与狭义之分,从狭义上而言,社会法就是社会保障法。[ ]应该说,王为农教授的概括基本上涵盖了中国大陆学者对社会法概念的认识。
但是,如前所述,在中国大陆并非不存在具有较大影响力的“通说”,即使使用“通说”不够准确,却也存在着占主导地位的观点。即认为社会法是调整劳动关系、社会保障关系和社会福利关系的法律规范的总称。[ ]但是,我们也应当看到,社会法成为现代法律体系中的一个法律部门并非一蹴而就,而是经历了数十年立法实践以及学术探讨之后才形成的。在一开始,社会法只不过是法律社会化思潮的一种概括,是对自由资本主义时期绝对形式理性法、个人主义法的反动。其后,随着风起云涌的劳工运动、女权运动、消费者运动,社会法开始由一种思潮成为具有强烈实践性的社会政策立法,而这些社会政策立法反过来又加深了法律社会化运动和公私法两元法域的崩溃。大量社会政策立法的出现,自然引起了学术界的关切,于是,社会法才开始以一个学术概念的身份登上历史舞台,并引起了十九世纪末、二十世纪初法学界的剧烈振荡与争议。由于社会法强烈的反形式理性、反个人主义以及反自由主义的特征,自然而然地与社会主义、极权主义、社会连带、国家干预、福利主义相联系,二次世界大战的爆发和社会主义国家实践的暂时失败,都对社会法的发展产生了关键性的影响。二十世纪中期,社会法理论开始进入调整阶段,学界对社会法理论的研究开始抱有怀疑和警惕态度,社会法开始转变成为一个不具有太多革命意义的、特定具体的法律部门。正是基于此种认识和高度的警觉性,笔者也赞同将社会法从部门法意义上来看待。当然,我们也不能忽视,也无法避免,对社会法发展脉络进程中的不同理解,而这就需要读者进行认真审慎地辨析具体语境中社会法的不同涵义。
应当注意的是,由于我国正处于社会转型的关键历史时期,“时间的丛集”与“时代的错位”使现代中国集前现代、现代与后现代于一身,对法律的社会化思潮缺乏应有的警惕态度,这种大背景决定了中国的社会法决不是西方社会法的翻版,中国的社会法应当着重彰显“法治国”和“法律保留”这两大原则,否则社会法就沦为变成国家统治经济的工具。


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财政部关于印发《资产评估机构管理暂行办法》的通知(废止)

财政部


财政部关于印发《资产评估机构管理暂行办法》的通知
财评字〔1999〕118号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国有资产管理局(办公室),解
放军国有资产管理局,新疆生产建设兵团国有资产管理局:
为加强对资产评估机构的管理,促进资产评估机构上规模、上水平,我们制定了《资产评估机构管理暂行办法》,现印发给你们,请结合资产评估机构脱钩改制工作,认真贯彻执行。
一、实行资产评估机构等级管理制度,是深化资产评估机构改革,适应社会主义市场经济要求,促进资产评估机构规范执业的重要措施,有利于资产评估行业进一步发展壮大。
二、全国各类从事资产评估业务的机构,按照规定要求,在脱钩的基础上向财政部或省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)(国有资产行政主管部门),申请资产评估资格。
三、对从事证券业务的资产评估机构,请各省、自治区、直辖市、计划单列市初审后上报,由我部会同中国证监会共同进行审批。
四、根据我国资产评估机构的实际情况,为积极稳妥地推进机构等级管理制度,实行1年的过渡期,在过渡期内达到规定等级标准的,批准相应的等级资格。
五、各地要加强对这项工作的管理、监督和指导,积极慎重地组织实施,工作中出现的问题请及时上报和反映。


第一章 总则
第一条 为加强对资产评估机构的管理,提高资产评估工作质量,保证资产评估机构独立、客观、公正执业,根据国家现行的有关法律、法规,特制定本办法。
第二条 资产评估机构是依法设立,从事资产评估业务的社会中介服务机构。
第三条 凡从事资产评估专营、兼营业务的资产评估(估价)事务所(公司)、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等(以下简称资产评估机构)均应执行本办法。
本办法所称专营资产评估机构是指以资产评估为主要业务的资产评估(估价)事务所(公司);兼营资产评估机构是指兼营资产评估业务的会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等。
第四条 财政部是全国资产评估行政主管部门,对资产评估机构实行统一政策、分级管理。财政部负责管理、监督全国资产评估机构;各省、自治区、直辖市、计划单市列财政厅(局)(国有资产行政主管部门,不同)按照管理权限,负责对本地区的资产评估机构进行管理和监督。
第五条 资产评估机构主要形式为合伙制,具备条件的也可以采取有限责任公司形式。
第六条 资产评估机构实行资格管理。具备条件的资产评估机构由财政部或省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)授予资格并颁发资产评估资格证书。资产评估机构取得资格证书后方可执业。资产评估机构资格证书由财政部统一印制并盖章编号。
第七条 资产评估机构实行A、B、C三级管理。
第八条 资产评估机构实行有偿服务,按标准收费。

第二章 资产评估机构的设立
第九条 资产评估机构可以由注册资产评估师出资,合伙设立。
合伙设立的资产评估机构,由注册资产评估师共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,以各自的财产对资产评估机构的债务承担无限连带责任。
合伙制资产评估机构的名称为×××资产评估事务所。
第十条 资产评估机构可以由注册资产评估师出资,设立有限责任公司。
有限责任公司形式的资产评估机构,出资人以其出资额为限对资产评估机构承担责任,资产评估机构以其全部资产对机构的债务承担有限责任。
有限责任公司形式资产评估机构的名称为×××资产评估有限责任公司。
第十一条 根据第十条规定设立的有限责任公司形式的资产评估机构,或由自然人出资设立的有法人资格的会计、审计、财务咨询等相关行业的中介组织,可以再出资设立资产评估机构。具体办法另行规定。
第十二条 设立合伙制的资产评估机构应具备以下条件:
(一)2名以上合伙人。合伙人须是注册资产评估师,执业满3年,且无不良记录;
(二)3名以上注册资产评估师;
(三)8名以上专业职龄人员,且结构合理;
(四)书面合伙协议;
(五)合伙人实际出资总额在人民币10万元以上;
(六)机构名称符合本办法规定的要求;
(七)固定的经营场所和从事合伙经营的必要条件;
(八)财政部门规定的其他条件。
第十三条 设立有限责任公司形式的资产评估机构应具备以下条件:
(一)2名以上出资人。出资人须是注册资产评估师,执业满3年,且无不良记录;
(二)8名以上注册资产评估师;
(三)12名以上专业职龄人员,且结构合理;
(四)公司章程;
(五)注册资本在人民币30万元以上;
(六)机构名称符合要求;
(七)固定的经营场所和必要的经营条件;
(八)财政部门规定的其他条件。
第十四条 会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司从事资产评估业务的条件:
(一)由自然人出资设立,经工商行政管理部门核准注册登记,有营业执照,注册资本符合本办法有关规定;
(二)机构的合伙人或发起人中须有一名以上注册资产评估师,且专门从事资产评估业务;
(三)机构内设立专职的资产评估部门,配备3名以上注册资产评估师和相应的专业人员,财务独立核算;
(四)有与开展评估业务相适应的经营场所和固定的办公地点;
(五)财政部门规定的其他条件。
第十五条 申请人申请设立资产评估机构,须向省、自治区、直辖市、计划单列市以上财政部门申请资产评估资格。
第十六条 申请资产评估资格须提交以下申报文件:
(一)资产评估资格申请书和资产评估资格申请表;
(二)合伙人协议或公司章程;
(三)合伙人、出资人简历;
(四)注册资产评估师证书原件和复印件、身份证原件和复印件;
(五)省以上财政部门要求的其他材料。
第十七条 对申请成立专营资产评估机构的,经财政部门审查后,向申请人出具同意设立资产评估机构的批准文件。申请人凭批准文件到工商行政管理部门注册登记后再向财政部门申请核发资产评估资格证书。
第十八条 对会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司申请资产评估资格的,经财政部门审查后,向申请机构出具同意从事资产评估业务的批准文件。申请机构凭批准文件到工商行政管理部门办理变更登记后,再向财政部门申请核发资产评估资格证书。
第十九条 省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)批准成立资产评估机构的,应同时将批准文件抄报财政部备案。
第二十条 具备条件的资产评估机构可以设立分支机构,具体办法另行制定。
第二十一条 资产评估机构实行年检制度。对年检合格的资产评估机构,须在其资格证书上加盖财政部门年检专用章。

第三章 资产评估机构的合并、分立、变更、终止
第二十二条 有限责任公司形式的资产评估机构可以依照《公司法》的有关规定进行合并、分立,资产评估机构的合并、分立须经省、自治区、直辖市、计划单列市以上财政部门批准。
第二十三条 资产评估机构的名称、通信地址、合伙人、出资人、法定代表人、评估部门负责人等发生变动的,应在变动之日起15天内到原发证机关办理变更手续。
第二十四条 有限责任公司形式的资产评估机构终止前应成立包括出资人,该机构注册资产评估师代表以及有关利益方在内的清算组,依照有关法律、法规,在3个月内对债权、债务进行清算,清算期间,资产评估机构应停止开展评估业务。
第二十五条 合伙制资产评估机构终止后,原合伙人对资产评估机构存续期间的债务仍应承担连带责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。
第二十六条 资产评估机构终止,应将资产评估资格证书、印章交回财政部门,并在全国性报刊上发布公告。

第四章 等级管理
第二十七条 资产评估机构实行A级、B级、C级管理。财政部负责审批和管理A级资格,并核发A级证书。各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)审批和管理B、C级资格,并核发B、C级证书。
第二十八条 A级资产评估机构的必备条件:
(一)20名以上注册资产评估师;
(二)资产评估机构近3年内未受过处罚;
(三)注册资本在人民币100万元以上;
(四)按照有关规定提取风险准备金;
(五)按照有关规定提取事业发展基金;
(六)近3年年平均评估收入在人民币500万元以上,或达到与之相应的评估资产值;
(七)具有规范和完善的评估业务质量控制制度、风险控制制度和健全的内部基础管理制度;
(八)财政部规定的其他条件。
第二十九条 B级资产评估机构的必备条件:
(一)8名以上注册资产评估师;
(二)注册资本在人民币30万元以上;
(三)按照有关规定提取风险准备金;
(四)按照有关规定提取事业发展基金;
(五)近3年年平均评估收入在人民币200万元以上,或达到与之相应的评估资产值;
(六)具有规范和完善的评估业务质量控制制度、风险控制制度和健全的内部基础管理制度;
(七)省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)规定的其他条件。
第三十条 C级资产评估机构的必备条件:
(一)3名以上注册资产评估师;
(二)注册资本在人民币10万元以上;
(三)内部管理制度健全;
(四)省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)规定的其他条件。
第三十一条 资产评估机构,可从事与其等级相适应的资产评估业务,不受地区、行业限制。
(一)A级资产评估机构可从事所有的资产评估业务;
(二)B级资产评估机构,可从事除金融资产和证券评估业务以外的资产评估业务;
(三)C级资产评估机构,可从事除金融资产、证券、政府指定评估业务以外的业务。
第三十二条 资产评估机构资格等级升降管理:
(一)资产评估机构等级实行动态管理,凡当年达不到本办法规定的等级必备条件的资产评估机构,次年下降到与其条件相对应的等级;达到本办法规定的等级必备条件的资产评估机构,可上升到与其条件相对应的等级;
(二)省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)负责审批本地区资产评估机构从C级晋升为B级的资格;资产评估机构从B级晋升为A级的,由省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)初审连续三年的执业情况后,报财政部审批;
(三)资产评估机构资格等级申报材料:
1.资产评估资格等级申请报告;
2.资产评估资格等级申请表;
3.资产评估资格证书;
4.资产负债表、损益表;
5.资产评估机构年检材料;
6.财政部门要求的其他材料。

第五章 法律责任
第三十三条 资产评估机构开展资产评估业务,应严格遵守国家有关法律、法规、政策和制度。
第三十四条 资产评估机构故意出具虚假报告,没收违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并予以暂停执业,吊销直接责任人员的资格证书;给利害关系人造成重大经济损失或产生恶劣社会影响的,吊销资产评估机构的资产评估资格证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
资产评估机构因过失原因出具具有重大遗漏问题的报告的,责令改正;给利害关系人造成重大经济损失或产生恶劣影响的,处以所得收入一倍以上三倍以下的罚款,予以暂停执业,吊销直接责任人员的资格证书。
第三十五条 资产评估机构通过下列任何一种方式招揽业务的,责令改正,并予以警告。
(一)向有关单位和个人支付回扣、佣金或介绍费等;
(二)对客户或其他单位和个人进行欺诈、利诱;
(三)恶意降价收费。
第三十六条 资产评估机构允许他人以本机构名义承办资产评估业务,或允许本机构注册资产评估师同时在其他资产评估机构执行业务的,予以警告。
第三十七条 资产评估机构与客户存在利害关系应当回避而未予回避的,予以警告。
第三十八条 资产评估机构泄露客户商业秘密的,予以警告。
第三十九条 资产评估机构违反本办法第二十三条规定,未办理相应变更手续的,责令改正,并予以警告。
第四十条 资产评估机构拒绝、阻挠财政部门检查、调查的,予以警告。
第四十一条 资产评估机构违反本办法规定,给委托人、其他利害关系人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。资产评估机构赔偿后,可以向有故意或者有重大过失行为的注册资产评估师追偿。

第六章 附则
第四十二条 外国及港、澳、台地区的资产评估机构在我国境内设立独资的资产评估机构或与我国境内资产评估机构共同出资设立合资、合作的资产评估机构,以及外国及港、澳、台地区的资产评估机构来中国境内从事资产评估业务的有关管理办法另行制定。
第四十三条 本办法由财政部负责解释。
第四十四条 本办法自发布之日起执行,与本办法相抵触的有关规定同时废止。



哈尔滨市建设局关于印发《哈尔滨市建设工程交易管理办法》的通知

黑龙江省哈尔滨市建设局


哈建发〔2003〕6号



哈尔滨市建设局关于印发《哈尔滨市建设工程交易管理办法》的通知




市直有关部门,各区、县(市)建设局,在哈建设(开发)、施工单位:
  现将《哈尔滨市建设工程交易管理办法》印发给你们,望遵照执行。

                        二○○三年一月六日



哈尔滨市建设工程交易管理办法





  第一条 为了加强建设工程交易管理,规范建筑市场秩序,维护当事人在建设工程交易中的合法权益,依据国家有关法律、法规规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称建设工程交易,是指建设单位将建设工程总发包给建筑业企业,或者施工总承包企业将所承包工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业的活动。
  第三条 建设工程交易分为工程总承发包、专业工程承发包和劳务作业承发包。
  工程总承发包是指建设单位将单位工程发包给一个建筑业企业施工或者委托给建设监理企业监理完成的活动。
  专业工程承发包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业承包企业施工完成的活动。
  劳务作业承发包是指施工总承包企业或者专业施工承包企业将其承包或者分包工程中的劳务作业发包给劳务作业承包企业完成的活动。
  第四条 凡在本市行政区域内从事建设工程交易活动,均应当遵守本办法。
  第五条 市、县(市)建设行政主管部门负责对本辖区内的建设工程交易活动实施监督管理。
  第六条 下列新建、扩建、改建的建设工程交易活动必须在建设工程交易中心(以下简称建交中心)内进行:
  1、总包单项合同估算价在200万元人民币以上(含200万元)的工程;
  2、监理单项合同估算价在50万元人民币以上(含50万元)的工程;
  3、专业分包单项合同估算价在30万元人民币以上(含30万元)的工程;
  4、劳务分包合同估算价在5万元人民币以上(含5万元)的工程。
  第七条 建交中心是我市建设工程集中交易的固定场所,为建设工程的交易活动提供综合服务。其主要功能应有:
  1、信息发布功能。发布建设工程招标、中标信息;发布在哈设计、施工、监理以及咨询等企业的相关信息;发布工程造价、建筑材料、新技术、新工艺等信息;发布国家以及省市有关政策、法律、法规等信息。
  2、工程承发包交易载体功能。为建设工程的交易活动搭设操作平台,并提供相关配套服务。
  3、建筑市场管理集中服务功能。设置市建筑市场有关管理部门服务窗口,为工程交易活动以及工程竣工集中办理有关手续,提供“一站式”服务,方便企业,提高办事效率。
  第八条 按照国家规定应当公开招标或者邀请招标的建设工程总承发包交易,按下列程序进行:
  1、提出招标申请。招标人持工程项目报建、年度基建项目投资计划、建设工程规划许可证、项目资金证明以及建设单位资质审查等工程项目手续和有关证明资料,到招投标管理部门驻建交中心服务窗口提出招标申请,并由招投标管理部门审查招标人资格或招标代理机构资质。
  2、确定招标方式。工程项目招标方式由招投标管理部门审核确定。
  3、发布招标公告、发出招标邀请。应当进行公开招标的工程,招标人持经招投标管理部门核准的招标公告在建交中心信息大厅发布招标信息;应当进行邀请招标的工程,招标人对具备相应资质的施工企业发出招标邀请。
  4、投标报名以及资格预审。由建筑业企业持营业执照、资质证书以及招标公告要求的相关资料,向招标人提出投标申请,经招标人资格预审合格后申领招标文件。
  5、投标书送达。投标人按招标文件规定的时间、地点送达投标书。
  6、抽取评标专家。工程项目开标当天(特殊情况可提前半天),由招标人在建交中心,从市评标专家库中随机抽取评标专家,组成评标委员会。
  7、开标、评标、定标。由招标人在建交中心组织开标、评标、定标,确定中标候选人。
  8、中标公示。经过评审确定中标候选人后,经招投标管理部门核准,在建交中心进行公示,在规定的时限内无异议,中标候选人即为中标人。
  9、签发中标通知书。招标人在公示结束后,持招标文件、评标报告、中标通知书等全部招标相关资料,到招投标管理部门核准备案,经核准后由招标人发放中标通知书,与中标人签订工程承发包合同。
  第九条 工程项目的专业分包交易程序参照本办法第八条二至七款的规定,由总承包单位组织进行。
  工程项目的专业分包必须在施工总承包合同中约定或者经过建设单位认可。
  第十条 劳务作业分包交易可采取议标的方式进行,劳务分包企业对所承建的工程不准再行分包。
  第十一条 专业工程承包和劳务作业承包企业必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承接任务。
  外地进哈的承包企业必须在市建筑企业资质管理部门备案。
  第十二条 实行施工总承包的,总包企业可以将承包工程的部分或全部专业工程发包给专业
  承包企业,但主体结构的施工必须自行完成。劳务作业可以发包给具有相应资质的劳务作业承包企业。
  第十三条 建筑业企业承包的工程任务,不得转包、违法分包或挂靠。
  第十四条 建设工程交易各方应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。各有关管理部门不得以任何形式干涉工程交易,不得利用职权设置障碍。
  第十五条 凡违反本办法进行建设工程交易活动的,按有关法律、法规予以处罚。
  第十六条 建交中心工作人员应当遵守建交中心各项管理制度,自觉接受企业监督、群众监
  督和社会监督。以权谋私、营私舞弊的,按照有关规定严肃处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第十七条 凡进驻建交中心的各有关部门应当遵守建交中心的有关规定。
  第十八条 县(市)的建设工程交易活动,可结合本地实际,参照本办法执行,并接受市建交中心的指导。
  第十九条 本办法执行中的具体问题由市建设局负责解释。
  第二十条 本办法自二OO三年三月一日起施行。