法理不能代替法律 哲学不能代替现实——关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人(二)/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 21:33:59   浏览:9406   来源:法律资料网
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法理不能代替法律 哲学不能代替现实—关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人(二)

龙城飞将


  我在与法盲人的新月讨论法律解释、法理与法律的关系时,再一次领教了新月这位快枪手的厉害。我的文章仅写出第一部分,时间不长他就在博客上写文章回复我了。他在自己的博上写了《答飞将先生:法理学与规则的不确定性》。由于我写作速度不快,加之我是“业余思想家”,我只能在别人休息后才开电脑开始写作,我只能综合地依据新月和法盲人在不同文章中提出的观点慢慢地回复。
  我与新月和法盲人的讨论主要基于如下一些文章:法盲人:《也谈许霆案——兼为一审平反》、《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》、《关于“法官不能解释法律,只能服从法律”与龙城飞将兄之商榷》、《有必要跟龙城飞将谈谈罪刑法定》,新月:《规则的不确定性与法律解释》、《与飞将先生商榷:再论法律解释》、《答飞将先生:法理学与规则的不确定性》和龙城飞将:《朝花夕拾许霆案》、《关于许霆案再答法盲人》、《在大陆法系的刑事司法活动中法官不能解释法律,只能服从法律》、《法理不能代替法律——关于法官守法、释法、理解法再答法盲人》、《法理不能代替法律哲学不能代替现在——关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人(一)》。所以本文仍续着上一篇的编排顺序。

五、 法律适用过程“不确定性”的观点不能成立

  我们应当知道法律适用过程是怎样的。我们通常的思维模式是,大前提:以秘密的手段窃取他人的财物为盗窃罪。小前提:某人以秘密的手段窃取了他人的财物。结论:其人构成盗窃罪。大前提是法律的规定。小前提是对一个案件已经查清的事实。结论就是判决。这是一个严格的形式逻辑三段式思维过程。如果法律规定不明,不能做出这样的判决。如果法律规定明确,但犯罪嫌疑人的事实没有查清,亦不能做出这样的判决。所以我国的刑事诉讼法早已把这种案件的处理方式做出了规定,法官应当在刑事诉讼中遵守刑事诉讼法的规定:若事实已经查清,但法律规定不明确,做无罪判决;若法律规定明确,事实已经查清属法律规定的犯罪的情景,做有罪判决;若法律规定明确,事实也已经查清但不属于法律规定的情景,做无罪判决;若法律规定明确,但事实无法查清,做无罪判决。这是我国对刑事诉讼的法律规定,任何诉讼的参与人都应当遵守。而且,这些规定与原则也是从外国学来的,所以,那些动辄言外国怎么样的专家应当先补自己国家法律规定的课。
  在我国司法实践中,最大的问题是一些司法机构不依照法律的规定审理案件,进行判决。云南的杜培武案件是法律规定明确,事实没有查清,但几次审判判决的结果都是他有罪,这是司法人员违法审理的结果。许霆案件却是法律规定明确,事实也已经查清,但法律的规定与许霆的事实之间没有划出等号,但法院强行套在一起,才引起全国人民极大的反响。换句话说,许霆案件是事实已经查清,但找不到适用的法律。
  新月对此的观点却是相反,他认为,“从法律解释学的角度来说……法律在适用的时候并不是通过一个严格的形式逻辑三段论完成的,而是一个穿梭于规范与事实之间的一个互相解释的过程。案件事实并没有贴上标签直接让法官适用某些规则,而发现规则以及规则与事实之间相互的解释,这是一个往返流转的过程,在这个过程中逐渐证成某一具体的判决。故,这种相互解释的过程必然包含了不确定性。在特定案件中如何发现规则,如何通过发现的规则阐述事实,这本身都包含了不确定性。……法律从颁布之日起,从严格意义上说,只要它被使用,就需要被解释。那种追寻立法原意的思想已经被证明是无稽之谈。如果不存在一个‘立法原意’,那么所谓的‘严格适用法律’也仅仅是发出这种言论的说话者自己对于法律的某种解释的结果”。
  新月这里的前提条件是,事实已经查清,该开始适用法律了。他的这段话存在许多令我们思考的余地。为了把问题讲清楚,在这里我不得不对晦涩难懂的新月的观点和语言分开段落进行钻牛角式的解析,希望不同意我这种论辩方式的网友理解。
  首先,他是从法律解释学的角度来讲刑事司法过程。我国《有刑事诉讼法》来规范各参与主体的活动,不能用一个学科来代替国家的法律规定。
  其次,在法律规定已经确定,对事实调查已经结束的情况下,只要在事实与法律之间往返穿梭一个来回,即只要一次三段论过程,就可以做出符合法律规定的判决。例如,若法律规定明确,嫌疑人犯罪事实已经查清,直接可以做出有罪判决。这就如同到了图书馆,你想找什么书可以按目录到索取一样。业已查清的犯罪事实是要找某一种书的需求,法律规定就是分类存放各类图书的的图书馆,判决就相当于是借书登记。这个过程并不是往返无穷的。
  再次,“法律适用是一个穿梭于规范与事实之间的一个互相解释的过程”值得人们思考。我们需要了解,在新月那里,是规范解释事实,还是事实解释规范。能不能举一个实例给我们解释一下规范与事实之间是如何“互相解释”的。
  法律适用,就是在查清事实的基础上找到适用某个具体案件的法律规定,做出符合法律规定的判决,也就是教科书所言之司法机关运用法律规定处理具体案件的过程。根据我上面的分析,在事实已经查明的情况下,只要一次形式逻辑三段论推理的过程就可以完成,并不需要多次往返,且这个过程是十分明晰的,不存在所谓的“不确定性”。
  请读者注意,新月到这里是出现了第二个“不确定性”。第一个是规则的不确定性,第二个则是事实与规范之间相互解释的过程的不确定性。新月自己无意间从第一个不确定性滑到了第二个不确定性。或者,有时他自己也可能分不清这两个不确定性之间的差别,下面的文字他又滑回到第一个不确定性。
接下来,新月以哲学的方式叙述法律规定与事实之间的关系:“在特定案件中如何发现规则,如何通过发现的规则阐述事实,这本身都包含了不确定性”。第一,“发现规则”的说法令我这不懂法的外行人感到稀奇,刑事法律规则本来是通过立法机关制定的,怎么要由司法人员在特定案件中去发现?第二,这被“发现的规则”如何去“阐述事实”,我们不理解,还需要“解释”。第三,“发现规则”,“发现的规则阐述事实”的不确定性是怎样的,我们不得而知。请读者注意,这里出现了第三个“不确定性”。
  再下来,新月指出,法律只要被使用,就需要解释。我承认这话是对的,但我多次指出,法律被解释,实属无奈之举,并非必然需要。应当提高立法水平,尽量减少这种不得不去解释法律的情况。而且,关于法律解释国家立法法有明确规定,并不是任何一个法官能够自行解释法律。换句话说,法官没有解释法律的权力,他只有依照法律的规定查清事实,对照法律规定,作出符合法律规定的判决的义务。从这个角度看,所以审判权并不是一种权力,而是一种遵从法律规定审理案件的义务。
  令人感到危险的是,新月提出,“那种追寻立法原意的思想已经被证明是无稽之谈”。他讲到这话的时候没有给出任何证明,而且我是第一次听到法律人在讲法律的时候要求抛弃立法宗旨。他作出这样的结论太武断。遵守一个法律难道不需要同时了解并遵守其立法宗旨吗?离开立法宗旨简单地去适用某一个法条的做法是十分危险的。
  在上面那个不能成立的否定立法宗旨的话语之下,新月进一步否定“严格地适用法律”。他说:“如果不存在一个‘立法原意’,那么所谓的‘严格适用法律’也仅仅是发出这种言论的说话者自己对于法律的某种解释的结果”。第一,“如果不存在一个立法原意”是建立在流沙基础之上的一个假设,世界上没有一个法律没有立法宗旨。第二,新月否定“严格地执行法律”,是不是要人们在刑事司法过程中不要严格地执行法律,即法律有明文规定,他偏不执行,或者不严格地执行,一定要留一些漏洞,从而去否定法无明文规定不为罪、罪刑法定的基本法律规定。
  综上所述,我感觉到新月是向上和向下两个方向都没有深入进去。向上是哲学层面,讲确定性与不确定性的关系时没有运用黑格尔和马克思辩证法的精髓,而是引用哈特等没有学懂辩证法的一些法律学人的观点。他们只强调了规则的不确定性,却没有看清楚规则的不确定性是与确定性并存的,相对立而存在的,不确定性当中含着确定性。向下没有能力用他的观点解释司法实践,例如他的文章充满了哲学的晦涩难懂,较少有具体的案件作为支持。

2010-1-2 凌晨2:00
作者博客:http://www.yadian.cc/blog_listall.asp?id=6493
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207


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关于转发《国务院办公厅转发国家经贸委关于关停小火电机组有关问题的通知》的通知

国家经贸委


关于转发《国务院办公厅转发国家经贸委关于关停小火电机组有关问题的通知》的通知


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委、计经委
),国家电力公司:
  现将《国务院办公厅转发国家经贸委关于关停小火电机组有关问题意见的通
知》(国办发〔1999〕44号,以下简称《通知》)转发你们,请认真贯彻执行。
为做好这项工作,现就有关问题通知如下:
  一、关停小火电工作涉及面广、政策性强、任务重、时间紧,各省、自治区、
直辖市经贸委要在省级人民政府的领导下,精心组织,加强指导,加大协调工作
力度,积极稳妥地推进这项工作。
  二、在制订小火电机组关停计划工作中,各省、自治区、直辖市经贸委、电
力局(公司)等有关部门和单位要注重调查研究,充分听取有关方面意见,在摸
清小火电机组基本情况的基础上,尽快制订出切实可行的关停计划,并按《通知》
要求于1999年6月底以前报国家经贸委并抄报有关部门和单位。
  三、在实施关停小火电机组工作中,各省、自治区、直辖市经贸委要充分依
靠各有关部门,与有关方面相互配合,密切协作,按照《通知》确定的原则,结
合本地实际制订具体的实施细则。在制订实施细则和具体实施过程中,要认真研
究并妥善处理小火电机组关停后的人员安置和债务问题,以保证关停小火电机组
工作顺利进行。
  一九九九年五月二十六


天津市实施《中华人民共和国水土保持法》办法(2004年修正)

天津市人大常委会


天津市实施《中华人民共和国水土保持法》办法

  1995年1月18日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 根据2004年9月14日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第十四次会议关于修改《天津市实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》的决定修正
  第一条 为预防和治理水土流失,保护和合理利用水土资源,根据《中华人民共和国水土保持法》(以下简称《水土保持法》)和其他有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的一切单位和个人,必须遵守《水土保持法》和本办法,保持水土资源,防治水土流失,并有权对破坏水土资源造成水土流失的单位和个人进行检举。
  第三条 水土保持工作实行预防为主、全面规划、综合防治、因地制宜、加强管理、注重效益的方针。
  防治水土流失应当以小流域为单元,山、水、林、田、路统一规划,综合治理,实行预防保护与开发利用相结合,工程措施与生物措施相结合,坡面治理与沟道治理相结合,田间工程与蓄水保土耕作相结合,因害设防,层层拦蓄,建立综合防治体系。
  第四条 各级人民政府应当将水土保持工作作为重要职责,加强宣传教育工作,组织公民植树造林,增加植被,加强对采矿、挖砂、采石、取土等活动的管理,采取措施做好水土流失防治工作。
  第五条 市人民政府水行政主管部门主管全市的水土保持工作。区、县人民政府水行政主管部门,主管本行政区域的水土保护工作。
  林业、农业、畜牧、规划和国土资源等有关部门,按照各自的职责,协同水行政主管部门做好水土保持工作。
  第六条 水土保持规划由水行政主管部门会同有关部门编制,报同级人民政府批准。市和区、县人民政府应当将水土保持规划确定的任务,纳入国民经济和社会发展计划,安排专项资金组织实施,并可以按照有关规定安排水土流失地区的部分扶贫资金、以工代赈资金和农业发展资金等,用于水土保持。
  第七条 禁止毁林开荒和烧山开荒,禁止在封山育林区和幼林地放牧,禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物。已经开垦的,应当退耕还林。在二十五度以上陡坡地种植果树的,应当采取水土保持措施。
  第八条 开垦五度以上二十五度以下荒坡地的,必须提出防止水土流失的措施,报经区、县水行政主管部门批准,方可办理土地开垦手续。
  第九条 于桥水库周边大沽高程22米等高线以上至水库汇水线以下范围和市人民政府确定的其他水土流失重点防治范围,为市级水土流失重点防治区。在该区范围内,严格控制采石、挖沙、采矿和兴建其他生产建设项目。
  区、县水土流失重点防治区以及崩塌滑坡危险区、泥石流易发区的划定,由所在区、县水行政主管部门提出,报同级人民政府批准并公告。
  第十条 采伐林木必须采取防止水土流失措施。
  在水土流失重点防治区内采伐林木的,采伐方案中必须有采伐区水土保持措施;批准采伐的部门应当将采伐方案,抄送水行政主管部门。
  采伐林木的水土保持措施由水行政主管部门和林业主管部门共同监督实施。
  第十一条 在山区、丘陵区修建工程、开办矿山企业和其他大中型企业,建设项目的环境影响报告书中必须有水行政主管部门同意的水土保持方案。
  建设项目的建设单位属于市直属和驻津单位的,以及建设项目在市级水土流失重点防治区内的,其水土保持方案经所在区、县水行政主管部门审查同意后,报市水行政主管部门批准。其他建设项目的水土保持方案,由项目所在区、县的水行政主管部门批准。
  乡镇集体和个体采石、采矿的,必须持有所在区、县水行政主管部门审查批准的水土保持方案,方可申请办理采石、采矿手续。
  第十二条 水土流失重点防治区内建设项目的水土保持方案未经批准的,计划行政主管部门不得予以立项。
  经批准的水土保持方案不得擅自变更。确需变更的,必须报经原审批机关批准。
  经批准的水土保持方案,由水行政主管部门监督实施。
  第十三条 水土流失重点防治区内的建设项目竣工验收时,必须有水行政主管部门参加验收相应的水土保持设施,经验收合格后方可投产使用。
  第十四条 水土流失重点防治区内已建和在建的建设项目造成水土流失的,产权单位或个人必须自本办法施行之日起半年内,向所在区、县水行政主管部门补报水土保持方案,并按照批准的方案实施水土流失治理。
  第十五条 修建铁路、公路、水工程和开办矿山企业、电力企业以及其他工业企业,废弃的表土、砂、石、尾矿、废渣等,必须堆放在规定的专门存放地,不得向河道、渠道、水库和专门存放地以外倾倒;在铁路、公路两侧地界以内的山坡地,必须修建护坡或者采取其他整治措施;工程竣工后,取土场、开挖面和废弃的表土、砂、石存放地的裸露土地,必须植树种草;因采矿和建设使植被受到破坏的,必须采取措施恢复表土层和植被,防止水土流失。
  第十六条 企业事业单位在建设和生产过程中造成水土流失的,必须负责治理。集体所有的土地,属于集体经济组织使用的,由集体经济组织负责水土流失的治理;承包给个人的,应当将治理水土流失的责任列入承包合同,由承包者负责治理。因技术等原因无力治理的,按照治理水土流失所需资金将水土流失治理费交水行政主管部门组织治理。
  治理费收费标准由市人民政府规定。
  第十七条 小流域内荒坡、荒沟水土流失的治理,可以采取集体经济组织或者以户、联户等多种形式承包,并按照谁承包、谁治理、谁受益的原则签订合同。
  第十八条 任何单位和个人,不得损毁、侵占水土保持设施和实验场地。因建设确需占用、拆除水土保持设施的,应当征得水土保持设施产权人或者管理人的意见,并给予相应补偿。
  损毁水土保持设施的,必须在限期内负责修复或者按照所需修复费用予以赔偿。因损毁水土保持设施造成水土流失的,必须在限期内治理或者将所需治理费交水行政主管部门组织治理。
  侵占水土保持设施和实验场地的,由水行政主管部门责令其限期退还。
  修建工程、开办企业经批准拆除水土保持设施的,建设单位应当按照修建同等规模水土保持设施所需资金予以赔偿。
  第十九条 已建成的水土保持设施和完成治理的小流域,必须按照规范进行检查验收。验收合格的,应当建立档案,设立标志,落实管理责任制。
  第二十条 水行政主管部门的水土保持监督人员,有权对本行政域区内的水土流失防治情况进行检查。被检查单位和个人必须如实报告情况。
  有水土流失防治任务的企业事业单位,应当定期向水行政主管部门通报本单位水土流失防治工作情况。
  第二十一条 违反本办法第七条、第八条规定,开垦陡坡地、荒坡地的,由水行政主管部门责令停止违法行为,采取补救措施,并处以罚款。罚款幅度为:陡坡地每平方米一元至二元,荒坡地每平方米零点五元至一元。
  在封山育林区、幼林地放牧的和在二十五度以上陡坡地种植果树不采取水土保持措施的,由水行政主管部门责令停止违法行为,采取补救措施,并处以一百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,处以一千元以上五千元以下的罚款。
  第二十二条 违反本办法第十条规定,采伐林木不采取水土保持措施,造成严重水土流失的,由水行政主管部门报请区、县以上人民政府决定责令限期改正,采取补救措施,并处以罚款。罚款幅度为:造成水土流失面积每平方米二元至五元。
  第二十三条 违反本办法第十四条规定,逾期不补报水土保持方案的,由水行政主管部门责令限期补报水土保持方案,并处以一百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,处以一千元以上五千元以下的罚款。
  第二十四条 违反本办法第十五条规定,不将废弃的表土、石、砂、尾矿、废渣等运至规定的专门存放地堆放,或者将废弃物倒入河道、渠道、水库的,由水行政主管部门责令停止违法行为,采取补救措施,清除废弃物,并可处以清除废弃物所需资金二倍以下的罚款。
  第二十五条 违反本办法第十六条规定,对造成水土流失不进行治理的,水行政主管部门可以根据所造成的危害后果处以一千元以上一万元以下的罚款,或者责令停业治理;有关责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
  责令企业事业单位停业治理的,其批准权限按照《水土保持法》的规定办理。
  个体采矿造成水土流失不进行治理的,按照前两款的规定处罚。
  第二十六条 损毁、侵占水土保持设施和实验场地的,除按照本办法第十八条规定处理外,并可处以五千元以上一万元以下的罚款。
  第二十七条 违反本办法第二十条规定,被检查单位和个人拒绝接受水土流失防治情况检查或者在接受检查时弄虚作假的,由水行政主管部门给予批评教育,并处以一百元以上一千元以下的罚款。
  第二十八条 违反本办法规定,不按照批准的水土保持方案实施治理的,由水行政主管部门责令限期治理,并处以一千元以上五千元以下的罚款。
  第二十九条 各级人民政府水行政主管部门按照本办法实施的罚没收入上缴财政,用于水土保持防治。
  第三十条 当事人请求水行政主管部门调解处理因水土流失造成的损害赔偿纠纷的,应当提出申请报告。申请报告包括下列事项:
  (一)当事人的基本情况;
  (二)受到水土流失危害的时间、地点、范围;
  (三)损失清单和赔偿请求;
  (四)证据。
  当事人对水行政主管部门的调解处理不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
  第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。
  当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
  第三十二条 以暴力、威胁方法阻碍水土保持监督人员依法执行公务的,由司法机关依法追究刑事责任;拒绝、阻碍水土保持监督人员执行公务未使用暴力、威胁方法的,以及破坏水土保持设施尚未构成犯罪的,由公安机关按照有关规定处罚。
  第三十三条 水土保持监督人员玩忽职守、滥用职权给国家和人民利益造成损失的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十四条 在防治水土流失工作中成绩显著的单位和个人,由各级人民政府或者其水行政主管部门给予奖励。
  第三十五条 本办法自公布之日起施行。



关于《天津市实施〈中华人民共和国
水土保持法〉办法修正案(草案)》
审议结果的报告

——2004年9月14日在天津市第十四届
人民代表大会常务委员会第十四次会议上

天津市人大法制委员会副主任委员 骆秀英
天津市人民代表大会常务委员会:
  9月13日市十四届人大常委会第十四次会议,对《天津市实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法修正案(草案)》(以下简称修正案草案)进行了审议。9月13日晚,法制委员会召开第二十四次会议,对修正案草案进行了审议。会议应到委员15人,实到委员9人。市人大常委会农村委、市政府法制办、市委办公厅法制处和市水利局负责同志列席了会议。会议议研究了市人大常委会的审议意见和农村委的修改意见,对修正案草案作了修改,形成了天津市人民代表大会常务委员会关于修改《天津市实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》的决定(草案)。
  下面,我就修改的主要情况报告如下:
  一、关于修正案草案第一条
  农村委在修改意见中建议,将修正案草案第一条中的“在山区、丘陵区、平原、堤防采伐林木的”修改为:在水土流失重点防治区内采伐林木的”,更为严谨。因此,决定草案建议表决稿第二条,将实施办法第十条修改为:“采伐林木必须采取防止水土流失措施。
  “在水土流失重点防治区内采伐林木的,采伐方案中必须有采伐区水土保持措施;批准采伐的部门应当将采伐方案,抄送水行政主管部门。
  “采伐林木的水土保持措施由水行政主管部门和林业主管部门共同监督实施。”
  二、关于修正案草案第三条
  农村委在修改意见中提出,修正案草案第三条对因建设确需占用、拆除水土保持设施的补偿主体规定的不够准确。有的委员提出,将修正案草案第三条“征求水行政主管部门的意见”,改为“征得水土保持设施产权人或者管理人的意见”更为妥当。因此,决定草案建议表决稿第三条,将实施办法第十八条第一款修改为:“任何单位和个人,不得损毁、侵占水土保持设施和实验场地。因建设确需占用、拆除水土保持设施的,应当征得水土保持设施产权人或者管理人的意见,并给予相应补偿。”
  三、关于实施办法第五条第二款
  农村委在修改意见中建议,将实施办法第五条第二款中的“地矿等有关行政管理部门”改为“规划和国土资源等有关部门”。因此,决定草案建议表决稿第一条,将实施办法第五条第二款修改为:“林业、农业、畜牧、规划和国土资源等有关部门,按照各自的职责,协同水行政主管部门做好水土保持工作。”
  四、关于修正案草案第二条
  有的委员提出,修正案草案第二条的修改内容不属于行政许可问题,可以暂不修改。因此,决定草案建议表决稿没有对这一条进行修改。
  法制委认为,决定草案建议表决稿符合《中华人民共和国行政许可法》的规定和我市实际情况,是可行的。法制委员会建议本次常委会议表决。