集体土地上房屋征收补偿制度法律分析/吕国华

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 00:03:02   浏览:9987   来源:法律资料网
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  【摘要】随着城市建设的快速推进,我国大量城中村和城市郊区的集体土地纳入征收范围。按照我国现有法律制度规定,征收集体土地的同时,该土地之上的房屋也一并纳入征收范围。征收集体土地上的房屋,应当予以补偿。我国现有集体土地上房屋征收补偿制度存在缺乏统一补偿标准、补偿偏低、补偿程序混乱、补偿主体不统一等缺陷,有待进一步完善。我国应当对集体土地上房屋征收补偿制度进行统一立法,确定补偿标准,规范补偿程序,完善征收补偿制度,保障集体土地上房屋征收补偿依法、有序进行,维护集体土地上房屋所有权人的合法权益。
  【关键词】集体土地 房屋 征收 补偿 分析
   
  我国集体土地房屋征收补偿制度无论在补偿标准,还是在补偿程序方面存在诸多缺陷。当前,我国正在加快城市国有土地上房屋征收补偿制度的立法进程,也应当顺势启动集体土地上房屋征收补偿制度的立法,全面完善我国房屋征收补偿制度。
  一、从一个案例说起
  北京市房山区窦店镇某村村民建设的房屋于二??九年划入拆迁范围,该房屋占用的集体土地征收为国有土地。北京市房山区土地行政主管部门没有支付土地补偿,房屋拆迁许可证载明的拆迁人也没有支付土地补偿。在该村民的一再要求下,最终,其所在的村委会与其签订了一份补偿协议,支付了一定的区位补偿费。该村民始终无法明白,明明是政府征收其所在村的集体土地,征收其建设的集体土地上的房屋,为何自己没有从政府那里拿到土地补偿款;明明是拆迁人按照拆迁许可证拆除自己建设的房屋,为何该拆迁人也未支付任何相应的土地补偿,而由村委会出面支付区位补偿费。最终,该村民委托吕国华律师向法院提起了诉讼,要求相关单位支付土地补偿款。这个案例是我国当前集体土地上房屋征收补偿中的典型案例。我国没有关于集体土地上房屋征收标准和程序的统一立法。迄今为止,我国有关集体土地上房屋征收补偿均由各地作出具体规定。上面提及的案例中的征收补偿标准和程序也是将北京市人民政府制定的地方政府规章——《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》作为补偿基本依据。我国缺乏对集体土地上房屋征收补偿制度的统一立法,一些地方“各自为政”,实践中集体土地上房屋征收补偿引发了不少亟待解决的问题。
  二、当前集体土地上房屋征收补偿制度失范分析
  《中华人民共和国土地管理法》将集体土地上的房屋一并纳入地上附着物的范围,但对征收集体土地上房屋补偿标准和程序没有进行明确规定,而只是笼统规定集体土地上房屋征收补偿标准由各省、自治区和直辖市制定。事实上,除北京等少数发达地区制定了诸如《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》等地方政府规章或地方性法规之外,我国其它绝大部分省份迄今尚未对征收集体土地上房屋补偿标准作出规定。在我国相当大的区域内,征收集体土地上房屋仍然依靠行政命令,而非法律程序,房屋补偿仍具有极大的随意性。大量失地农民的合法权益被非法侵害,导致因征收引发的群体性事件频频见诸报端,集体土地上房屋征收案件占上访案件的比重居高不下。一些地方政府为了减少征收成本,制定的补偿标准明显偏低,不但无法维持失地农民的基本生活水平,也无法保障其长远生计。①一些地方政府为了提高征收的效率,忽视群众的程序权益,征收报批之前,不进行公告,也不进行听证,不组织专家进行论证,导致征收程序失范,激化了征收双方的矛盾。②现有法律对补偿时间没有作出明确规定,有的地方先补偿,后征收;有的地方先征收,后补偿,导致补偿程序因地而异,极其混乱。另外,我国现有集体土地上房屋征收制度还存在征收补偿主体混乱不清的严重情形。根据现有土地管理法律、法规的规定,政府是集体土地上房屋征收制度的唯一主体,根据“谁用地,谁安置”的原则,政府应当向被征收土地的农民支付土地补偿。但是政府征收集体土地涉及房屋拆迁的,往往许可其它单位为拆迁人,由拆迁人作为补偿的义务主体。一些地方征地过程中,拆迁人将动员拆迁的任务交给村委会组织动员,实践中又经常发生村委会和村民签订补偿协议进而向村民支付土地补偿的情形。③总之,我国现有集体土地上房屋征收补偿制度存在补偿标准和补偿主体不统一、缺乏具体补偿程序等多种缺陷,有待于进一步更正和完善。
  三、未来集体土地上房屋征收补偿制度立法建议
  《城市国有土地上房屋征收补偿条例》征求意见稿出台后,城市国有土地上房屋征收补偿制度立法化进程加速。令人遗憾的是,我国集体土地上房屋征收补偿制度仍未纳入国家立法进程。随着城市化建设的加速,越来越多的集体土地将被征收为国有土地,集体土地上房屋征收补偿制度攸关众多被征收人的切身利益,攸关我国土地征收制度的发展和完善,攸关我国经济的健康发展和社会的和谐稳定。④我国应当对集体土地上房屋征收补偿制度进行统一立法,为此,笔者提出以下几点建议。首先,制定统一的补偿标准。我国国土面积大,各地经济发展情况不同,制定统一的补偿标准不能体现在具体补偿数额的统一上,而应当结合当地房地产市场价格进行。征收集体土地上房屋补偿,应当不低于当地周边商品房的市场交易价格。其次,规范补偿程序。为了规避集体土地上房屋征收之后原居住人无房可住的情形发生,应当由政府支付相应的补偿之后,再组织实施具体的房屋拆除活动。最后,由政府作为征收补偿义务主体。将政府作为唯一的征收补偿义务主体,征收集体土地上房屋的行为由政府作出,征收集体上房屋的补偿也应当由政府依法支付。笔者认为,未来立法中兼顾这三个方面,既可以保障我国集体土地上房屋征收活动顺利进行,又可以切实维护被征收人的切身利益。
  四、结语
  我国城市的进一步发展,势必导致更多的集体土地征收为国有土地,集体土地上房屋征收补偿关系千家万户的利益。为了遏制地方政府违法用地、追求政绩的冲动,为了我国经济的健康、稳定发展,为了维护被征收人的切身利益和社会的和谐稳定,我国应当在推动城市国有土地上房屋征收补偿制度立法的同时,尽快启动集体土地上房屋征收补偿制度的立法进程。正视我国现有征收集体土地上房屋补偿制度存在的补偿标准和补偿主体不统一、补偿偏低、补偿程序不规范的问题,有助于在未来集体土地房屋征收补偿制度立法中矫枉过正。吕国华律师长期从事不动产征收法律服务,在实践中偶有所思,偶有所得,抛砖引玉,希冀拙文对推动我国集体土地房屋征收补偿制度建设有所裨益。
   
  注释:
  ①参见程洁:《土地征用纠纷的司法审查权》,载《法学研究》2004年第2期。
  ②参见陈云霞、张利国、史晓娟:《论征收集体土地房屋拆迁法律问题》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2006年09期。
  ③参见杨世建:《公民参与是解决城市房屋征收补偿问题的关键》,载《山东科技大学学报(社会科学版)》 2010年02期。
  ④参见孙佑海:《与城市房屋征收拆迁补偿制度的变革》,载《中州学刊》2008年第2期。
  【作者简介】吕国华,北京专职律师,山东人,毕业于北京大学,法律硕士,长期定向从事集体土地上房屋征收和国有土地上房屋征收等不动产征收相关法律服务,联系电话:13811168718。
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莆田市人民政府关于印发《莆田市城镇居民基本医疗保险暂行规定》的通知

福建省莆田市人民政府


莆政综〔2008〕102号

莆田市人民政府关于印发《莆田市城镇居民基本医疗保险暂行规定》的通知


各县(区)人民政府(管委会),市直有关单位:
《莆田市城镇居民基本医疗保险暂行规定》已经省人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。



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二00八年六月二日





莆田市城镇居民基本医疗保险暂行规定

第一章 总 则

第一条 为进一步建立健全多层次医疗保障体系,保障城镇居民的基本医疗需求,根据《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》(国发[2007]20号)、《福建省人民政府关于推进城镇居民基本医疗保险试点工作的实施意见》(闽政[2007]29号)文件有关规定,结合我市实际,制定本暂行规定。
第二条 城镇居民基本医疗保险制度的原则:
(一)坚持从低水平起步,根据我市经济发展水平和各方面承受能力,合理确定筹资水平。
(二)坚持政府推动、财政支持、部门协调;
(三)坚持基本保障,重点保障城镇居民的住院和门诊大病医疗,逐步提高保障水平;
(四)坚持自愿原则,参保城镇居民权利与义务对等;
(五)坚持以家庭缴费为主,政府补助和社会慈善捐助等多渠道相结合的筹资机制,政府对特困群体的缴费给予重点补助;
(六)坚持属地管理;
(七)坚持统筹协调,做好各类医疗保障制度之间的衔接。
第三条 城镇居民基本医疗保险基金管理的原则:“以收定支,收支平衡,略有节余”。
城镇居民基本医疗保险按照市级统筹的原则,实行“统一政策,分级管理,总量平衡,适当调剂”。在全城区范围内实行统筹。
第四条 市劳动和社会保障部门是本市城镇居民基本医疗保险工作的行政主管部门,负责城镇居民医疗保险的组织实施和管理。
市财政、公安、民政、教育、卫生、经贸、食品药品监督等有关部门应当在各自职责范围内,共同做好城镇居民基本医疗保险的相关工作。
(一)市财政局负责参保人员政府补助资金的筹集和拨付。
(二)市卫生局负责加强对医疗机构的监督管理,为城镇居民提供质优价廉的医疗服务。
(三)市民政局负责协助做好低保居民的参保工作。
(四)市残联负责协助做好重度残疾人的参保工作。
(五)市审计局负责定期对城镇居民基本医疗保险基金收支和管理情况进行审计。
(六)市公安局负责配合开展城镇居民调查工作。
(七)市食品药品监督局负责加强对医保定点医疗机构和医保定点零售药店的药品和医疗器械质量监管。
(八)市教育局负责做好在校学生参保工作和参保登记组织工作。
(九)市经贸委负责协助做好未参加职工医保的解除劳动关系人员及企业职工家属的参保工作和登记组织工作。
第五条 城镇居民基本医疗保险财政补助资金除中央和省级财政补助外,由市、县(区)财政部门列入预算。
第二章 参保范围和对象
第六条 城镇居民基本医疗保险参保范围和对象:
(一)具有莆田市城镇居民户籍、城镇职工基本医疗保险覆盖范围外的城镇非从业居民,包括老年人、劳动年龄段内城镇非从业人员、在校中小学生(含职业高中、中等院校、技校)、少年儿童。
(二)在城镇职工基本医疗保险覆盖范围内的人员应参加城镇职工基本医疗保险。
高等院校全日制学生的医疗保险根据国家部署另行制定。
第七条 参加城镇居民基本医疗保险的人员,不得同时参加城镇职工基本医疗保险或新型农村合作医疗。
第八条 参加城镇居民基本医疗保险与参加城镇职工(个体劳动者)基本医疗保险、新型农村合作医疗相互不视同缴费年限。
第三章 基金筹集
第九条 城镇居民基本医疗保险基金的筹资渠道按照本《暂行规定》第二条第(五)项确立的原则执行。
凡符合参保条件的城镇居民,以家庭为单位参加城镇居民基本医疗保险,在校中小学生(含职业高中、中等院校、技校)以集体户为单位,由所在学校统一组织参加学校所在地的城镇居民基本医疗保险。
第十条 城镇居民基本医疗保险筹资标准如下:
18周岁以下 18周岁以上(含18周岁)
筹资总额 80元/年 200元/年
个人缴费 38元/年 120元/年
政府补助 42元/年 80元/年
第十一条 持有《中华人民共和国残疾人证》的重度残疾人、持有《福建省最低生活保障领取证》的最低生活保障的人员,其个人应缴纳的基本医疗保险费由市、区财政全额负担。低收入家庭等特困居民参保的个人缴费部分政府补助办法另行制定。
第十二条 鼓励有条件的用人单位对职工家属参保给予全额补贴或部分补贴。
第四章 经办机构、参保程序和缴费办法
第十三条 城镇居民基本医疗保险经办机构具体负责城镇居民医疗保险资料审定、信息录入、基金管理、医疗费用审核和支付、医保卡制作等相关工作。
县(区)劳动保障部门、街道办事处或者乡(镇)人民政府负责所属辖区内城镇居民参加医疗保险的宣传、组织工作;各社区劳动保障工作站按照本办法规定,具体承办城镇居民医疗保险的入户调查、申报登记、费用征缴和医保卡发放等工作。学校配合当地城镇居民医疗保险经办机构做好在校学生的参保工作。
政府对县(区)劳动保障部门、街道办事处或者乡(镇)人民政府及具体承办参保登记的各社区劳动保障工作站(学校)按参保人数给予经费补助。补助的经费县(区)财政列入预算。
第十四条 城镇居民基本医疗保险办理程序:
(一)每年11月1日至12月15日前,城镇居民持户口簿、身份证及其复印件、照片到户籍登记地各社区劳动保障工作站申报登记,填写登记表。
重度残疾人员、享受城市最低生活保障的人员办理申报登记,应当同时提供《中华人民共和国残疾人证》或《福建省最低生活保障领取证》等证明文件。受理机构对申报资料核对无误后予以受理。
(二)各社区劳动保障工作站,于12月25日前将参保居民的申报资料报城镇居民医疗保险经办机构。
(三)城镇居民医疗保险经办机构收到资料后,应当审核汇总、复查核对,并在20个工作日内及时将基础信息录入城镇居民基本医疗保险信息系统。对于不符合参保条件的,应当说明理由。
(四)城镇居民基本医疗保险经办机构根据参保居民的申报,每年编制一次城镇居民医疗保险费征缴计划。
第十五条 经审核符合参加城镇居民基本医疗保险条件的人员,持各社区劳动保障工作站根据征缴计划开具的缴费通知单,按时足额缴纳医疗保险费。
第十六条 城镇居民基本医疗保险费以家庭为单位缴纳。
第十七条 新参加城镇居民基本医疗保险的居民家庭在每年参保登记时缴费;已参保居民每一年缴费一次,缴费时间为每年10月1日起至12月10日止。缴费地点为城镇居民基本医疗保险经办机构委托的金融机构。
第十八条 城镇居民基本医疗保险经办机构应当将下一年度汇总的参保人数,由县(区)财政上报市财政,市财政将市级配套资金以转移支付方式下达县(区)。
第十九条 参保居民缴纳的基本医疗保险费、财政补助资金和多渠道筹集的资金构成城镇居民医疗保险基金,征缴的城镇居民基本医疗保险基金全部纳入统筹基金,城镇居民基本医疗保险的调节基金由市城镇居民医疗基本保险经办机构统一管理。
第五章 基本医疗保险待遇
第二十条 2008年启动当年度,按时足额缴纳基本医疗保险费的新参保居民,自参保缴费当月起享受住院医疗保险待遇和门诊特殊病种待遇。
第二十一条 参保居民在门诊发生的“门诊特殊病种”医疗费用,统筹基金给予一定补助,具体办法由市劳动保障部门另行制定。
第二十二条 参保居民在定点医疗机构发生的符合规定的住院医疗费用,起付标准以下的费用由个人支付;起付标准以上最高支付限额以下的费用,由统筹基金和参保居民个人按比例承担。
城镇居民基本医疗保险住院统筹基金起付标准按照不同类别的定点医疗机构划分为:社区卫生服务机构100元;一级定点医疗机构200元;二级定点医疗机构500元;三级定点医疗机构700元。
参保居民在不同类别的定点医疗机构住院发生的符合规定的医疗费用,在起付标准以上最高支付限额以下的,按照以下比例承担:
医疗机构 报销比例
社区卫生服务机构 报销80%
一级医疗机构 报销70%
二级医疗机构 报销60%
三级医疗机构 报销50%
城镇居民基本医疗保险的保险年度按自然年度计算,在一个自然年度内,可报销的医疗费的总额为5万元,个人和统筹基金按上述比例负担。
第二十三条 超过统筹基金最高支付限额的医疗费用,通过城镇居民补充医疗保险途径解决,具体办法由市人民政府另行制定。
第二十四条 在本市非定点医疗机构发生的住院医疗费用、门诊特殊病种费用,统筹基金不予支付。
第二十五条 急诊是指危、急、重病人在门诊紧急治疗。参保居民经门诊紧急治疗后不需要住院的,其急诊费用由个人负担;经门诊紧急治疗后住院的,其符合规定的急诊费用可并入住院费用。
第二十六条 凡跨年度住院的,应在当年12月31日结清医疗费用(中途结算)。次年仍继续住院的,次年应再负担起付标准费用。
第二十七条 城镇居民年度缴费后,可享受相应的居民医保待
(一)参保人员未按时足额缴纳基本医疗保险费的,停止基本医疗保险待遇;
(二)在3个月内补足欠费的,从补足欠费次月起恢复居民基本医疗保险待遇,欠费期间所发生的医疗费用由本人承担;
(三)逾期3个月仍未缴纳的,视为自动退出城镇居民基本医疗保险;
(四)退保人员再次参加城镇居民基本医疗保险的,应补足中断期间的保费,中断期间的医疗费用由个人承担。
第二十八条 有下列情形之一的,参保居民就医发生的医疗费用统筹基金不予支付:
(一)在国外或港、澳、台地区治疗的;
(二)自杀、自残的;
(三)斗殴、酗酒、吸毒及其他因犯罪或违反《治安管理处罚法》所致伤病的;
(四)交通事故、意外伤害、医疗事故等由他方承担医疗费赔偿责任部分的;
(五)属于工伤保险(含职业病)或生育保险支付范围的;
(六)因美容、矫形、生理缺陷等进行治疗的;
(七)未经批准转统筹外地区就医的;
(八)按有关规定不予支付的其他情形。
第六章 医疗服务管理和费用结算
第二十九条 城镇居民基本医疗保险实行定点医疗机构管理,其范围和类别由市劳动保障部门另行公布。
第三十条 城镇居民基本医疗保险经办机构应与定点医疗机构和定点零售药店签订协议,明确双方的责任、权利和义务。双方应认真履行协议,违反协议规定的,承担相应的违约责任。
第三十一条 城镇居民基本医疗保险的药品目录、诊疗项目目录、医疗服务设施范围和支付标准参照城镇职工医疗保险的相关规定执行。
儿童用药执行按《关于城镇居民基本医疗保险儿童用药有关问题的通知(劳社部发[2007]37号)文件规定执行。
超出目录范围的医疗费用,统筹基金不予支付。
第三十二条 参保居民在定点医疗机构发生的住院医疗费用,个人应负担的部分,由个人用现金支付;统筹基金应支付的部分,由定点医疗机构记帐。
第三十三条 城镇居民基本医疗保险经办机构每月与定点医疗机构结算一次医疗费用,实际拔付医疗费用为应拔付医疗费用的90%,预留10%的质量保证金,质量保证金根据年度考核结果返还。医疗服务质量监督考核办法参照《莆田市城镇职工基本医疗保险服务质量监督考核暂行办法》执行。
第三十四条 市城镇居民基本医疗保险经办机构与定点医疗机构结算住院医疗费用按照“总量控制,多种结算方式并用”的原则,采取项目结算为主,单病种结算为补充的方式。
第七章 基金管理
第三十五条 城镇居民基本医疗保险筹资标准随经济发展、财政负担能力和城镇居民缴费能力由市人民政府作相应调整,报省人民政府批准后实施。
第三十六 城镇居民基本医疗保险基金的银行计息办法按照《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发〔1998〕44号)有关规定执行。基金利息收入并入统筹基金。
第三十七 城镇居民基本医疗保险基金实行收支两条线,纳入财政专户管理,单独建帐,专款专用,任何人不得挤占挪用。
财政、劳动保障部门要加强对城镇居民基本医疗保险基金的监督管理。审计部门要对城镇居民基本医疗保险基金的收支情况和管理情况进行审计。城镇居民基本医疗保险经办机构要严格执行预决算制度、财务会计制度。
第八章 考核奖罚
第三十八条 城镇居民基本医疗保险经办机构负责对协议定点医疗机构进行监督检查,定点医疗机构应当予以配合。
第三十九条 定点医疗机构违反城镇居民基本医疗保险管理规定的,医疗保险经办机构应根据协议规定,追回违规资金;情节严重的,终止协议。
第四十条 参保居民弄虚作假,采取隐瞒、欺诈等手段骗取基本医疗保险基金的,医疗保险经办机构不予支付,已经支付的,予以追回;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 劳动保障部门、医疗保险经办机构及其工作人员滥用职权、玩忽职守,损害参保人员合法权益,或者造成城镇居民医疗保险基金流失的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第九章 附 则
第四十二条 因重大疫情、灾情及突发事件发生的城镇居民医疗费用,由同级人民政府解决。
第四十三条 本《暂行规定》由市劳动和社会保障局负责解释。
第四十四条 本《暂行规定》自发布之日起施行。






  摘要: 学界对于电子证据的讨论由来已久,但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一,电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此,应当以立法为基础对电子证据进行研究,尤其是对其在诉讼中如何运用,有必要深入探讨。电子证据具有易变性、表现形式的多样性、对电子设备和系统环境的依赖性等特征。电子证据属于证据的一种。运用检验法、鉴定法和对比法从证据的关联性、真实性、合法性审查电子证据。电子证据的法庭举证应采取多种方式。

  关键词: 电子证据 证据属性 证据审查 法庭示证


  学界对于电子证据的讨论由来已久,但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一,电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此,应当以立法为基础对电子证据进行研究,尤其是对其在诉讼中如何运用,有必要深入探讨。

  一、电子证据及其特点

  新刑事诉讼法第48 条第2 款规定,证据包括“视听资料、电子数据”。所谓“电子数据”即电子形式的数据信息,所强调的是记录数据的方式而非内容。而根据美国1999 年7 月通过的《统一电子交易法》以及印度2000 年通过的《信息技术法》等法律的相关定义,电子形式包括系列电子、数字、电磁、光信号或具有类似性能的存在形式。电子数据信息根据其所承载信息类型,分为模拟数据信息和数字数据信息,前者所使用的是连续型信号,后者所使用的是离散型信号。虽然二者所依赖的技术有所区别,但都以近现代电子技术为依托,具有抽象性,不能为人所直接感知,不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储,而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。因此,以电子数据为基础的各种存在形式可以统称为电子证据。电子数据是各类电子证据的本质,是各种外在表现形式的内在属性和共同特征。与传统的证据相比较,电子证据具有以下显著特点:

  1、高科技性。电子证据是以计算机技术、存储技术、通信技术、网络技术等高科技为基础。

  2、无形性。一切交由计算机处理的信息都必须转换为二进制的机器语言才能被计算机读懂,即无论使用何种高级语言或输入法向计算机输入信息, 都必须经过数字化的过程,因此我们所谓的电子证据其实质上是看不见摸不着,具有无形性。

  3、多样性。和普通的物证、书证的单一性相比,电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合,还可以是交互式的、可编译的,因此电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。

  4、客观真实性。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素,电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态,能够客观真实地反映事物的本来面貌。

  5、易被破坏性。对于电子证据来说,不论是数字形式还是模拟形式, 由于它是保存在可擦写的数据记录介质上,如磁带、磁盘、可擦写光盘等等,在其存储、传输和使用过程中,极易遭受到外来的破坏,如监听、窃听、截取、篡改、删除等等,并很容易因为使用中的误操作而被破坏。

  二、电子证据的收集

  网络犯罪给各国的社会秩序造成了严重的破坏,各国都在采取措施积极应对,在实体法上增加新的罪名,在程序法上针对此类犯罪制定相应的调查措施,例如电子证据的保护、搜查扣押、实时收集等措施。有些电子证据的收集措施是传统调查方式无法取代的。

  (一) 电子证据刑事调查的基本特征

  分散在网络和若干计算机系统的电子证据,使得传统的侦查措施已不能有效地对电子证据收集。在用传统的搜查扣押措施收集某处计算机上的信息时,一旦其他犯罪嫌疑人得知消息,电子计算机信息系统中的电子证据很可能被迅速删除、转移。电子证据刑事调查应具有针对性、快速性和实效性。在网络犯罪过程中,涉案计算机数据是犯罪过程中留下的痕迹或结果,它们有着共同的特点:

  第一,保持证据的完整性比较困难。电子证据因为容易遭到人为的破坏或因经营的需要而遭修改、删除或破坏。

  第二,电子证据可能分布在较多的计算机、网络系统中,迅速地收集全部的电子证据非常困难。传统的搜查扣押已不再适合。

  所以,有必要制定相应的规定来确保计算机数据的管理人或其他人在依法向有关的机关提供协助期间保守秘密。我国《刑事诉讼法》没有电子证据收集的具体规定,只是对传统证据的调查作了一系列规定,如证据收集的法定主体,有关单位和个人的协助义务,搜查、扣押等侦查措施,尤其是规定了侦查中专门人员的适用制度, 1996 年《刑事诉讼法》第一百零一条规定,“在必要的时候,可以指派或聘请具有专门知识的人,在侦查人员的主持下进行勘验、检查”。在《刑事诉讼法》外,我国其他的一些法律规范对电子证据的调查做了相关的规定,主要有《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》等,以上行政法规或者规章规定的保护计算机数据的措施,在规范管理网络服务者的同时使其为行政执法或刑事侦查提供协助。网络服务者可以作为保存电子证据的法定义务承担者。包括网络信息服务提供者( ICP) 和网络连接服务提供者( ISP) 。前者主要是指从事新闻出版以及电子公告栏等服务项目的互联网信息服提供者,有义务记录保存以提供或系统发布的信息内容及其发布时间,互联网地址或者域名等内容数据或往来信息。后者有义务记录和保存上网用户的上网时间、账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息,并在国家有关机关查询时予以提供。电子证据本质上属于数字化的电磁形式的证据,收集电子证据比收集传统证据更为复杂、更为困难。收集电子证据的重要性和复杂性推动了电子证据相关调查措施的发展。许多国家设立了截取实时传输电子证据的措施,搜查、扣押电子证据时允许警方使用多种高新技术设备,并设置与电子证据相适应的调查措施,这些措施应当根据电子证据及其应用环境的技术特征来设立,同时考虑到技术的水平。

  (二) 电子证据的收集与人权保障

  现代科技的发展使得人们习惯于将所有的资料和文件存储于计算机中,网络给人们的生活带来方便,网络上来往和交流已成为人们的习惯。但是,个人数据与个人隐私又是息息相关的,电子证据在收集涉案证据的同时往往会涉及一些与案件无关的文件和资料,极有可能会构成对材料所有人隐私权的侵害。

  打击犯罪和保障人权是各国刑事诉讼共同面临的任务,现在各国的刑事诉讼不可能只追求一方面。大的方向是在保障人权的前提下尽可能地打击犯罪,当然个案中也会有调整。对数据保护措施是否施以必要的限制,反映了一个国家人权保障的状况。

  电子证据刑事调查措施应当在打击犯罪和保障人权方面实现平衡。《关于网络犯罪的公约》第15 条规定了调查措施的适用条件和权力保障要求,缔约方应当在本国法律中规定有关的措施,以便在法律的有效执行和人权保障方面实现平衡,而且相关权利和程序的建立和实施应体现相称性原则。我国以前的有关规定对人权保护考虑得不多,没有限制网络服务提供者对个人数据的记录保存,反而因为应当保存有关信息的法律规定,为其收集网络用户的个人数据提供了法律上的借口。我们不可能为了实现收集电子证据置人权保障于不顾而赋予侦查机关过多权利。在实施针对电子证据的措施时,必须履行法定的人权保护义务,保护公民合法权利和自由,并贯彻相称性原则。

  在电子证据的收集措施涉及权利保障之处,就应当将保护公民的合法权利放置在重要的地位。也就是说既要设立有效收集电子证据的特殊调查措施,也要制定与之相关权利保障措施和使用条件,防止滥用电子证据调查措施给公民合法权利造成不当侵犯。我国刑事诉讼法及有关的法规中对搜查扣押的具体范围没有明确的规定,极易导致范围的任意扩大。有些针对电子证据的侦查措施可能需要在很大的范围或者在侦查刑事案件的早期适用,但这些措施必须要在刑事案件发生后适用,而且必须符合法定程序,严禁将它们作为防御犯罪的手段,更不能把它们作为监控数字网络空间中的正常社会生活的手段,不能违背司法公正性和社会公共利益,尤其是应当考虑到受电子证据调查影响的第三方权利及正当利益,尽可能避免对其产生不利的影响,若不可避免,应采取措施将这种影响降到最低限度,避免给第三方造成损害,造成第三方损害的应当进行补偿。

  (三)电子证据的搜查和扣押措施

  从搜查扣押电子证据的立法看,许多国家都是通过对传统搜查扣押措施的修订来逐步完善起对电子证据的搜查、扣押措施。我国《刑事诉讼法》是规定刑事侦查中搜查、扣押措施的基本法律,最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对搜查扣押做出了具体详细的规定。

  《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十七条规定了对电子证据收集的特别程序,计算机犯罪案件的现场勘查,应当立即停止使用,并保护计算机及相关设备。第二百一十八条规定,对于可以用作证据使用的录音、录像带、电子数据存储介质,应当记明案由、对象、内容、录取、复制的时间、地点、规格、类别、应用长度、文件格式及长度,并妥为保管。对于电子邮件的扣押,必须经县级以上公安机关负责人或检察长批准,通知有关机关或者网络服务机构将有关的电报、电子邮件检校扣押,不需要继续扣押的应立即通知邮电机关或网络服务机构。对扣押的电子证据应当妥善保管,尽量保持相关的存储计算机数据的原始性和完整性,使其出于不可访问状态或者及时从可以访问的计算机系统中移走。