上海市人民政府关于修改《上海市公司登记管理的若干规定》等20件规章部分条款的决定

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上海市人民政府关于修改《上海市公司登记管理的若干规定》等20件规章部分条款的决定

上海市人民政府


上海市人民政府令第128号


  《上海市人民政府关于修改〈上海市公司登记管理的若干规定〉等20件规章部分条款的决定》已经2002年10月28日市政府第146次常务会议通过,现予发布,自2003年3月1日起施行。《上海市公司登记管理的若干规定》等20件规章依照本决定修正后重新公布。

  市长
  二ОО二年十一月十八日

  
  上海市人民政府关于修改《上海市公司登记管理的若干规定》等20件规章部分条款的决定
  (2002年11月18日上海市人民政府令第128号发布)

  市人民政府决定对《上海市公司登记管理的若干规定》等20件规章的部分条款作如下修改:
  1、上海市公司登记管理的若干规定
  第十二条修改为:
  股份有限公司、对外贸易公司以及经政府特许设立的其他公司设立全资子公司的,应当在办理公司登记后的15日内,向原审批机关备案。
  2、上海市接受联合国和外国政府援助项目的管理办法(试行)
  一、第八条修改为:
  本市有关单位申请国际援助,须提出书面申请并附可行性研究报告,通过上级主管部门报上海市对外经济贸易委员会(以下称市对外经贸委),由市对外经贸委转报中华人民共和国对外经济贸易部(以下称对外经贸部)审批。
  国务院各部、委下达给本市的受援项目,受援单位必须经其上级主管部门报市对外经贸委,由市对外经贸委转报对外经贸部。
  二、第十一条修改为:
  市对外经贸委会同市计委等有关部门负责归口管理在本市执行的国际援助项目,其职责是:
  (一)贯彻、执行国家关于接受国际援助的方针、政策,制定和修改本市接受国际援助的实施办法。
  (二)组织、协调受援项目的实施。
  (三)监督、检查项目执行情况和援款使用情况。
  (四)安排与受援项目有关的外事活动计划。
  3、《上海市非机动车营业性货物运输管理办法》
  一、删除第七条、第九条、第十条、第二十一条第(三)项、第二十二条第(五)项、第二十八条。
  二、原第十一条修改为:
  经营非机动车货物运输的,应当向工商、税务部门办理注册登记手续,并向所在地的交通运输管理部门备案。
  三、原第十四条修改为:
  区、县交通运输管理部门对从事非机动车运输的驾车人员,每年进行一次审验。审验合格的,方可继续经营。
  四、原第十五条修改为:
  经营者歇业,应当在正式歇业后15日内,向所在地的交通运输管理部门备案。
  五、原第二十一条第(二)项修改为:
  营运时,随身携带车辆行驶证、职业培训合格证书;
  六、原第二十一条原第(七)项修改为:
  不得将车辆转借、出租给他人经营;
  七、原第二十六条第一款修改为:
  对违反本办法规定的,由市陆管处或者区、县交通运输管理部门按下列规定予以处罚:
  (一)未向交通运输管理部门办理有关设立、变更或者歇业备案手续的,责令限期改正,逾期不改正的,给予警告,并可处以50元以上300元以下的罚款;
  (二)违反规定载客经营的,没收违法收入,并可处以500元以下的罚款;
  (三)驾车人员不随车携带职业培训合格证书,或者未按规定涂漆车辆以及私自涂改车辆标志色的,责令其限期改正,处以警告,并可处以50元罚款;
  (四)驾车人员在货物集散地强行承揽业务或者乱收费的,责令其限期改正,并处以100元以上500元以下的罚款;
  (五)不按期接受年度审验的,责令其限期补审,逾期不补审的,处以100元以上500元以下的罚款;
  (六)私自安装动力装置的,责令拆除,并可处以200元以下罚款;
  (七)托运人违反托运规定夹带违禁品、危险货物的,托运人必须承担有关责任,并可处以100元以下罚款。
  八、原第二十七条第一款修改为:
  对证、照不齐以及其他不能当场处理的,交通运输管理人员可暂扣其车辆,签发《违章通知书》,责令其限期到指定地点接受处理。
  九、其他修改:
  (一)将第四条中的“上海市人民政府交通办公室”,修改为“上海市城市交通管理局”。
  (二)将原第三十二条中的“《行政复议条例》”,修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
  (三)本办法中的“市政府交通办”,均修改为“市交通局”。
  4、《上海市货运出租汽车运输管理暂行规定》
  一、第十条第二款修改为:
  货运出租汽车运输经营者需要歇业的,应当事先向市陆管处缴销有关证件、发票,并向所在地的工商、税务部门办理歇业手续,向公安部门办理车辆牌照的更换手续。
  二、第二十六条第(三)项修改为:
  未按照规定办理变更手续或者未缴销有关证件、发票的,给予警告,并可处以500元以上1000元以下的罚款;
  三、其他修改:
  (一)将第四条中的“上海市人民政府交通办公室”,修改为“上海市城市交通管理局”。
  (二)本规定中的“市政府交通办”,均修改为“市交通局”。
  5、《上海市建设工程施工安全监督管理办法》
  一、第二十三条修改为:
  对施工安全管理不符合本办法规定、情节严重的施工单位,市建委应当按照国家有关规定,对其作出降低资质等级的处理。
  二、其他修改:
  (一)第三条第二款中的“上海市建设委员会”修改为“上海市建设和管理委员会”。
  (二)第十二条第二款中的“市技术监督部门”修改为“市质量技术监督部门”。
  (三)将第二十七条中的“《行政复议条例》”,修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
  (四)本规定中的“劳动行政部门”均修改为“劳动和社会保障行政部门”。
  6、《上海市外地施工企业进沪施工管理暂行规定》
  一、删除第八条第二款、第十二条第二款、第十七条第(五)项。
  二、第十一条修改为:
  外地施工企业应当按其资质等级承接施工任务。
  三、第十七条第一款第(三)项修改为:
  超越资质等级承接施工任务的,责令其改正,并可处以5000元以上2万元以下罚款。
  四、其他修改:
  (一)第四条第一款中的“上海市建设委员会”修改为“上海市建设和管理委员会”。
  (二)第十九条第一款中的“《行政复议条例》”,修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
  7、《上海市民用机场航空油料管线保护办法》
  一、第九条修改为:
  在航油管线中心线两侧各50米区域内,需实施下列行为的,公安、规划、水务或者交通行政管理部门在审批或者组织实施前,应当征求市空港办的意见:
  (一)爆破;
  (二)修建大型建设工程;
  (三)疏浚河道或者航道。
  二、第十四条增加一款,作为第四款:
  擅自在航油管线中心线两侧各50米区域内疏浚河道或者航道的,由水务或者交通行政管理部门依法处理。
  三、删去第十四条原第四款第(六)项。
  8、《上海市空调设备安装使用管理规定》
  一、删除第八条、第十七条。
  二、其他修改:
  (一)将原第十二条中的“市市政管理委员会”修改为“市市容环卫局”。
  (二)将原第十九条第一款中的“《行政复议条例》”,修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
  9、《上海市危险废物污染防治办法》
  一、第十一条第二款修改为:
  新建、改建、扩建自行处理、处置危险废物设施和场所的,应当按照建设项目环境保护管理的有关规定办理有关申请审批手续。
  二、第二十七条第四款修改为:
  填埋过危险废物的场地一般禁止开发利用,确需开发利用的,应当按照建设项目环境保护管理的有关规定进行环境影响评价。
  三、第二十九条第二款修改为:
  违反本规定,侵占、毁损危险废物贮存、处置设施、场所的,由环境保护部门责令改正,并可处以3万元以下的罚款。
  四、其他修改:
  将第三十六条第一款中的“《行政复议条例》,”修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
  10、《上海市机动车清洗保洁管理暂行规定》
  一、删除第四条第(二)项、第(三)项。
  二、删除第七条、第十一条。
  三、第四条原第(四)项修改为:
  统一印制与管理机动车清洗保洁活动有关的单据;
  四、原第十条修改为:
  申请成立机动车清洗企业应当在取得工商营业执照后的10日内,向市市容环境卫生管理部门办理备案手续。
  五、原第十二条修改为:
  机动车清洗企业改建、扩建,应当符合规划、市容环卫、环保、公安管理的有关规定。
  六、原第十八条修改为:
  对违反本规定的单位或者个人,由市或者区、县市容环境卫生管理部门责令改正,并按照下列规定予以处罚:
  (一)对机动车车容不洁的,可处以10元以上50元以下罚款。
  (二)成立机动车清洗企业未办理备案手续的,可处以200元以上2000元以下罚款。
  (三)机动车清洗企业的设施设置不符合《城市环境卫生设施设置标准》的,可处以500元以上1万元以下罚款。
  (四)任意排放清洗机动车所产生的油污、淤泥及其它污物的,可处以500元以上2000元以下罚款。
  (五)机动车清洗企业强行拦车清洗的,可处以500元以上2000元以下的罚款。情节严重的,处以2000元以上2万元以下罚款。
  (六)机动车清洗企业只收费不清洗的,可处以500元以上1万元以下的罚款。
  11、《上海市集镇和村庄环境卫生管理暂行规定》
  一、第二十六条修改为:
  新建住宅使用水冲式户厕,必须按规定同时配建三格化粪池。装置水冲式户厕、建造三格化粪池或者其他经环境卫生、卫生部门认可的环境卫生设施,应当向乡(镇)人民政府备案;建成并经验收合格后方可使用。
  已建住宅增建、补建水冲式户厕和设置三格化粪池的,应当按照前款规定办理备案手续。
  二、第二十七条第一款第(十一)项修改为:
  使用水冲式户厕未配建三格化粪池的,责令限期补建,逾期未补建的,处以20元以上50元以下的罚款;未按规定办理备案手续或者未经验收合格,擅自使用水冲式户厕、三格化粪池的,处以20元罚款。
  三、其他修改:
  (一)将第一条、第三十二条中的“《上海市环境卫生管理条例》”,修改为“《上海市市容环境卫生管理条例》”。
  (二)将第三十条第一款中的“《行政复议条例》”,修改为“《中华人民共和国行政复议法》。”
  (三)将第三十三条中的“市环境卫生管理局”,修改为“市市容环境卫生管理局。
  (四)本规定中的“市、县(区)环境卫生管理部门”,均修改为“市和区、县市容环境卫生管理部门”。
  12、关于收缴绿化建设保证金实施办法
  一、第一条中的“第九条”修改为“第十一条”。
  二、第三条修改为:
  建设单位应当按照规定缴纳绿化建设保证金,持绿化建设保证金的缴讫凭证,向规划管理部门申请领取建设工程规划许可证。规划管理部门在受理建设工程规划许可申请前,应当将建设工程配套绿化设计方案征求绿化或者林业管理部门的意见。
  三、将本办法中的“园林”均修改为“绿化”。
  13、《上海市社会公共安全技术防范管理办法》
  删去第十一条第(五)项。
  14、《上海市公共文化馆管理办法》
  一、第七条第二款修改为:
  新建、改建、扩建的公共文化馆经竣工验收合格后,方可交付使用。区(县)文化行政部门应当参加公共文化馆的竣工验收。
  二、删去第十一条第二款。
  三、第十四条修改为:
  公共文化馆可以开展多项文化娱乐活动。其中,利用公共文化馆的设施和场地开展文化娱乐经营活动的,应当征得市文化行政部门同意;从事其他经营活动的,应当征得区(县)文化行政部门同意。在征得上述文化行政部门同意后,按照国家和本市的有关规定办理审批手续。
  15、《关于市人民政府奖励工作审批手续的补充规定》
  第四条修改为:
  受奖人员的《奖励审批呈报表》(由市人事局统一制定),由受奖人员所在单位填写,逐级审核上报,经市人事局汇总后,报市人民政府审批。
  16、《上海市公共图书馆管理办法》
  一、第七条修改为:
  新建、改建、扩建公共图书馆,建设单位应当按照下列规定将设计方案报送文化行政管理部门备案:
  (一)市和区(县)图书馆的设计方案报市文化局备案;
  (二)街道(乡、镇)图书馆的设计方案报区(县)文化行政管理部门备案。
  二、第三十六条第一款第(一)项修改为:
  新建、改建、扩建公共图书馆未按规定将图书馆的设计方案报送文化行政管理部门备案的。
  17、《上海市民办学校管理办法》:
  一、第十条第(一)项、第(二)项、第(三)项分别修改为:
  (一)设立普通小学、初级中学、完全中学和高级中学的,向其所在地的区、县教育行政管理部门提出申请;区、县教育行政管理部门在接到申请之日起30日内,作出审批决定,并在作出审批决定后的10日内,报市教育行政管理部门备案。
  (二)设立职业学校的,向其所在地的区、县教育行政管理部门提出申请;区、县教育行政管理部门在接到申请之日起30日内,作出审批决定。
  (三)设立中等专业学校的,向其所在地的区、县教育行政管理部门提出申请;区、县教育行政管理部门在接到申请之日起30日内,作出审批决定。
  二、第十九条第二款修改为:
  民办普通小学、初级中学、完全中学、高级中学和职业学校招生的计划,经区、县教育行政管理部门批准,纳入学校所在地的区、县的招生计划;其中,职业学校跨区、县的招生计划须经市教育行政管理部门批准。民办中等专业学校的招生计划须经市教育行政管理部门批准。民办技工学校的招生计划,须报市劳动保障局批准。
  三、第三十四条中的“《行政复议条例》”,修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
  18、《上海市犬类管理办法》
  一、第八条第一款修改为:
  本市单位和居民需饲养犬类的,须向所在地的区、县公安部门或者乡、镇人民政府提出申请。区、县公安部或者乡、镇人民政府应当在接到养犬申请之日起10日内,作出审批决定。对符合条件的,由区、县公安部门或者乡、镇人民政府发给《养犬许可证》,并对其中需购犬的发给购犬证明;对不符合条件的,给予答复,并说明理由。
  二、第十四条第一款修改为:
  本市单位和个人需从事犬类养殖的,须向市公安局提出申请。市公安局应当会同市卫生局、市畜牧局在接到申请之日起10日内,作出审批决定。对符合条件的,由市公安局发给《犬类养殖许可证》;对不符合条件的,由市公安局给予书面答复。养殖犬类的单位和个人变更养殖场所,须向市公安局申请办理变更《犬类养殖许可证》的手续。
  三、第三十一条修改为:
  当事人对行政机关的具体行政行为不服的,可以按照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请行政复议,或者向人民法院起诉。
  19、《上海市外来流动人员租赁房屋治安管理办法》
  一、第七条修改为:
  公安派出机构应当在接到出租房屋申请之日起10日内审核完毕,对符合条件的,发给《许可证》;对不符合条件的,应当书面告知申请人。
  二、删去第八条。
  三、删去原第十四条第一款第(二)项。
  四、原第十六条中的“《行政复议条例》”,修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
  20、《上海市旅馆业治安管理实施细则》
  第六条修改为:
  任何单位或个人开办旅馆,必须在开业(含试营业)两个月前,向所在地的区、县公安机关申请办理许可证手续。其中,新建、改建或扩建接待境外人员住宿的旅馆的,应事先征得市公安局的同意。市公安局在作出有关决定前,应当征求市旅游事业管理委员会的意见。
  本决定自2003年3月1日起施行

  

  

  

  

  主题词:综合规章修改决定命令
  报送:国务院,市人大常委会。
  主送:各区、县人民政府,市政府各委、办、局。
  抄送:市委各部门,市政协办公厅,市高法院,市检察院,
  驻沪部队,各省、部驻沪办,各人民团体,新闻单位。

  上海市人民政府办公厅2002年月日印发
  (共印份)
  

  上海市公司登记管理的若干规定
  (1995年10月10日上海市人民政府批准根据2002年11月18日上海市人民政府令第128号修正并重新发布)

  第一条(目的和依据)
  为了规范公司登记行为,完善公司登记规则,根据《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《条例》)的有关规定,结合本市的实际情况,制定本规定。
  第二条(适用范围)
  在本市范围内的有限责任公司和股份有限公司(以下合称公司)设立、变更、终止,根据《条例》及本规定办理公司登记。
  第三条(登记机关)
  市工商行政管理局、浦东新区工商行政管理局和各县工商行政管理局是公司登记机关。
  各区工商行政管理局在市工商行政管理局委托的范围内开展公司登记工作。
  市工商行政管理局主管本市的公司登记工作。
  第四条(市工商行政管理局的登记管辖)
  市工商行政管理局负责本市下列公司的登记:
  (一)市人民政府批准设立的股份有限公司;
  (二)市人民政府授权投资的公司;
  (三)国务院授权投资的机构或者部门与其他出资人共同投资设立的有限责任公司;
  (四)市人民政府授权投资的机构或者部门单独或者共同投资设
  立的有限责任公司;
  (五)经营进出口业务、对外劳务输出业务、国际技术合作业务、金融业务的有限责任公司;
  (六)冠市名而不冠区县名的集团性的有限责任公司;
  (七)国家工商行政管理局委托登记的公司;
  (八)其他应当或者需要由市工商行政管理局登记的有限责任公司。
  第五条(浦东新区和区县公司登记机关的登记管辖)
  浦东新区工商行政管理局和各县工商行政管理局负责本辖区内除《条例》第六条及本规定第四条所列公司以外的其他公司的登记。
  各区工商行政管理局负责本辖区内由市工商行政管理局委托登记的公司的登记。
  第六条(投资主体资格的限制)
  下列机构或者人员不能成为有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人:
  (一)国家机关及其工作人员;
  (二)未分割共有财产而投资设立同一公司的共有人;
  (三)向其他公司投资累计额已达到净资产百分之五十的公司;
  (四)法律、法规限制的其他机构或者人员。
  前款第(三)项规定不适用于国家规定的投资公司和控股公司。
  第七条(提交的文件)
  申请设立公司,应当根据《条例》的规定提交有关文件。
  申请设立国有独资公司,还应提交市国有资产管理部门或者市国有资产管理部门授权的机构、部门的批准文件。
  申请设立集团性的有限责任公司,还应提交市人民政府有关委、办或者区、县人民政府的批准文件。
  第八条(公司名称)
  公司名称应当符合国家有关规定。公司只能使用一个名称。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。
  设立集团性的有限责任公司,可以在公司名称中标明“集团”的字样。
  第九条(住所登记)
  公司住所是公司主要办事机构所在地。住所为自有房屋的,公司在登记时须提交房屋产权证明;住所为租赁房屋的,公司在登记时须提交一年以上租赁期的协议书或者合同,并附房屋产权证明。
  第十条(注册资本登记)
  公司设立时,股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额;股东为公司的,还须出具其累计投资额未超过净资产百分之五十的验资证明。
  设立国有独资公司的,应提交国有资产产权登记证明。
  第十一条(经营范围的登记)
  公司应在公司登记机关核准的经营范围内从事经营活动。
  公司申请登记的经营范围中有法律、法规、规章规定须报经审批的项目的,应当在申请登记前报经有关部门审批,并向公司登记机关提交批准文件。
  公司登记机关核准的公司的经营范围,不能自然成为其分公司的经营范围;公司登记机关核准的分公司的经营范围,可视为已同时成为公司经营范围的一部分。
  第十二条(全资子公司的设立)
  股份有限公司、对外贸易公司以及经政府特许设立的其他公司设立全资子公司的,应当在办理公司登记后的15日内,向原审批机关备案。
  第十三条(年度检验)
  公司登记机关每年1月1日至4月30日对公司进行年度检验。
  公司应于每年2月15日前向原公司登记机关申领空白年度检验报告书。
  有限责任公司应于每年3月31日前向公司登记机关提交年度检验报告书、经会计师事务所或者审计师事务所验证的年度资产负债表和损益表、《企业法人营业执照》副本;股份有限公司应于每年4月20日前向公司登记机关提交年度检验报告书、经会计师事务所或者审计师事务所验证的年度资产负债表和损益表、《企业法人营业执照》副本。
  经审核通过年度检验的公司,公司登记机关应在其《企业法人营业执照》正、副本上加贴年度检验的标识。
  第十四条(例外情形)
  外商投资的有限责任公司和外国公司在本市设立的分支机构的登记,不适用本规定。
  第十五条(应用解释部门)
  本规定的具体应用问题,由市工商行政管理局负责解释。
  第十六条(施行日期)
  本规定自发布之日起施行。
  

  



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当前刑罚适用存在的主要问题和危害

尹振国


摘要:当前刑罚适用存在着重定罪轻量刑、刑事自由裁量权滥用、重刑主义、侵害被告人人权等问题,这些问题对司法公正、司法效率、司法独立造成了严重危害。

关键词:刑法适用 问题 危害 司法公正


刑罚适用,是指法院在认定刑事被告人有罪的基础上,依法确定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚,并决定刑罚是否立即执行的刑事司法活动。⑴在当前的刑事司法实践中,许多法官重视刑事被告人的定罪问题,往往轻视刑罚适用问题,加之一些主客观因素的影响,导致刑罚适用的偏差和错误,严重违背了“罪责刑相适应”的刑法原则。
一、 刑罚适用存在的主要问题及成因
1、重定罪轻量刑
在刑事司法实践中,部分法官,特别是在相当一部分法院的领导中,存在着一种错误观念,认为处理刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了,量刑只要在法定幅度内,轻一点重一点没关系。⑵对量刑的科学化、公正性缺乏足够的重视,不愿意花更多的时间去研究量刑及相关的问题。二审过程中,法院也往往重定罪、轻量刑,当上诉案件的量刑偏重的也不予纠正,只有畸重时才予以改判。此外,还有一种错误的观念,认为只要在法定的量刑幅度内量刑就不存在错案。事实上,我国刑法典规定的法定刑幅度相当大,如刑法第232条规定的故意杀人罪,法定最低刑是3年,法定最高刑为死刑。法官在一个很大的幅度内量刑,如果不遵守或者不严格遵守罪责刑相适应的刑法原则,很难得出公正的裁判结果。
另一个问题是,在法院对法官管理的过程中,往往把错案率作为评价法官业务水平决定奖惩的一个依据或标准。这就间接导致一审法院在裁判案件时,宁重勿轻,因为一审判决后,被告人可能要上诉,要是判轻了,二审法院就无法加重,就要发回重审,不如判重一点。如果二审改判了就会认为一审法院判错了案。
2、刑事法官的自由裁量权过大缺少约束
  授予法官自由裁量权是必要的,因为表述法律的语言是有局限性的,所以,“法官,并且即使是道德品质无可挑剔的法官,也总是会利用法律规定的弹性、语言意义的增生,或者法律规定的交叉力求获得一种他认为最恰当的结果,而很少机械地适应法律。⑶但是自由裁量权一柄双刃剑,它既可以维护公正也可能伤害公正。“权力会导致腐败,绝对的权力会导致绝对的腐败”。过大的缺少约束的自由裁量权往往给权力寻租提供了空间,因此司法腐败便成为题中之意,从而导致自由裁量权遭受合理的怀疑。
  刑法中关于量刑的规定,除个别罪名有绝对确定的量刑外,其他的都是相对确定的法定刑,在同一罪名中,不仅有不同的刑种,而且同一刑种的量刑幅度比较大。刑法第383条、386条贪污、受贿的数额从10万元到几千万元都在10年有期徒刑至死刑的幅度之内。这样的量度,法官的自由裁量权过大。如厦门海关原副关长接培勇案件,法院认定其受贿金额17.6万元,判处其有期徒刑15年,而中国光大集团有限公司原董事长朱小光,法院认定其受贿405.9万元,也判处有期徒刑15年.⑷而且,量刑弹性条款过多,内涵难以把握。司法实践中存在适用弹性条款随意性大的问题,但造成这一问题的重要原因之一,还在于刑法规定本身。据不完全统计,我国刑法有关量刑的弹性适用条款共计有202条,且绝大多数为法定刑适用条款,可分为7类:情节严重的、情节特别严重的、情节恶劣的、情节特别恶劣、其他特别恶劣情节的、造成严重后果或者后果严重、造成特别严重后果、情节较轻的.⑸法官面对这些涵义模糊的弹性条款,往往感到茫然。最高人民法院对此虽做了一些司法解释,但绝大多数的是罪的解释,量刑方面的解释少。这也造成同样的犯罪,由于对刑法条文理解的不同,法定刑选择不同,量刑出现重大差异。
  在我国的刑事司法实践中,也缺少对法官自由裁量权的有效约束的制度。如果法官不是故意枉法裁判(比如刑法第399条,徇私枉法罪),不跨越法定的量刑幅度,一般不会受到任何法律追究。过大的缺少约束的自由裁量权
  “程序的实质乃是管理和决定的非人情化,其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量”⑹,而现实中,法官的恣意并没有得到很好的限制,如果法官不是故意枉法裁判(比如刑法第399条,徇私枉法罪),不跨越法定的量刑幅度,一般不会受到任何法律追究,在极端的情况下,“决定法官当天判决的不是法律,而是他当天早餐所喝的咖啡是太甜还是太苦”。⑺
3、重刑主义思想严重
  在中国的传统法律文化中,民主、人权的观念没有得到充分的发育,又过分夸大刑罚的威慑和稳定社会的作用。法家韩非子云:“ 明主之治国……重其刑罚 , 以禁奸邪…… ”, “ 重罚者民之所畏也 , 重罚者民之所患也 , 故圣人节其所畏以禁 其衰 ; 设其所恶以防其奸 , 是以国安而暴乱不起。吾是以明仁义爱惠之不足用 , 而严刑重罚之可以治国也。 ”加之社会大众接受的因果报应思想,以致这种重刑主义的思想和实践贯穿整个封建社会,经世不改,至今还阴魂不散。
  在中华人民共和国建立以后,把公检法机关定性为无产阶级专政的武器,党和人民的刀把子。⑻在司法实践中出现了一些过渡打击、打击面过宽的情形,在社会治安状况恶化时,这种情况更甚。1983年和1996年严打的重刑率分别是47.6%和43.6%。⑼极端的例子是一些法院还将重刑与法官的业绩挂钩,认为给予被告人以较轻的刑罚是“打击不够、放纵犯罪”。
4、以运动的方式解决刑事犯罪和突出的社会治安问题
  联合国认为,一个国家人均国民生产总值265-1000美元这个阶段,是社会巨变时期,也是犯罪的高发期。在社会治安状况恶化时,往往强调严打,严打是必要的,实践已经证明,严打遏制了犯罪的高发势头,保护了经济的发展。但是,刑事审判实践中,有人将严打理解为重判、多杀,在量刑过程中感情用事,惩办无边、法外加刑、法外施刑,对具备法定可以或者应当从轻减轻处罚的情节,往往强调罪行严重而不予宽大处理;对一些本来可以适用非监禁刑的 因为社会治安的大气候而适用了监禁刑,这严重违背了罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。
5、惯用监禁刑
  在我国刑法分则规定的有拘役、管制刑种的犯罪中,通常都有有期徒刑的刑种,在量刑时,对罪大恶极、对社会秩序造成严重破坏的犯罪分子,因其人身危险性大,通常应该对其适用监禁刑;而对一些罪行较轻、人身危险性较小的犯罪分子应该适用非监禁刑。但是,在司法实践中,为图省事(公安部门人手不够而且社会人口流动性比较大,管制刑的效果受到怀疑),统统判处有期徒刑,一关了之,较少考虑适用管制、罚金。全国法院1998年-2002年公审结各种刑事案件2832161件,判处拘役、管制、单处罚和宣告缓刑的占24.37%,2000年,管制和单处罚金的适用的比例分别只有1.21% 和1.39%。⑽
6、司法独立受到干扰
  司法独立是司法公正的前提。法院应当处于超然状态,独立判断,依法裁判。但是在实践中:司法独立受到体制的制约和来自方方面面的干预:1、党委的不正常干预:地方法官的任免权掌握党委手中,司法机关受命于党委。在一些案件审理的过程中,党委直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理,"以党代审"。2、地方政府的干预:我国法院按行政区划设置,法院的经费、人事受制于当地政府,地方保护主义严重,形成了一大堆"关系案"、"人情案"。3、法院的管理也是行政化管理模式,工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式。以致造成了"审者不判"、"判者不审"的怪现象。4、社会舆论不正当干预。法院的审判接受社会舆论的监督是必要的,但是社会舆论也会给司法独立和公正带来消极的影响。如刘涌案,辽宁省锦州市中级人民法院判处刘涌死刑(立即执行),但从证据的角度看刘涌被判处死刑(立即执行)是有缺陷的(不排除刑讯逼供的可能),辽宁省高级人民法院改判死刑缓期执行。但是迫于社会舆论的压力,经最高人民法院提审,刘涌最终被判处死刑(立即执行)(此案可以与美国辛普森案对比)。
7、刑罚适用中不重视保护被告人的人权
  在刑罚裁量中不十分重视被告辩护人的辩护,对证据不足、不能认定为犯罪的往往作有罪推定,认定为犯罪(如佘祥林案)或者把犯罪嫌疑人羁押起来,久久不能释放。在宣判中搞公判大会,不注重对被告人的人格保护。
二、刑罚适用问题产生的危害
1、司法公正遭受损害
公正是司法最重要的价值,司法公正是社会公正体系中最重要的组成部分,而且是社会公正的最后保障。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正,即结果公正,在刑罚适用过程中是指大致相同的犯罪情节和主观恶性处以大致相同的刑罚,使罪与罚相适应的原则得以体现。应当肯定,“人们绝不会接受一种对相似犯罪中的相似罪犯的惩罚大不一样的制度”⑾。因此,刑罚的个别化原则就尤为重要,“对于每一种犯罪,法律应当认可、法官应当适用最重刑与最轻刑之间的个别化刑罚”。⑿因此可以认为, “刑罚体现的公正性的重点不是刑罚手段的轻与重,而在于罪与刑的必然联系和刑罚适用的统一性”。
  而在刑事司法实践中存在的重定罪轻量刑、自由裁量权的滥用(不排除司法腐败)、重刑主义等情形往往导致导罪刑失衡、量刑畸轻畸重的情形、同罪不同罚、而且各个地区不同法院对同一犯罪所处的刑罚或者在不同时间(如严打期间)同一犯罪所处的刑罚相差很大。这对司法公正的破坏使显而易见的:“如果说一次犯罪是污染了水流的话,那么一次不公正的审判则是污染了水源。”
2、司法的效率受到损害
司法效率是指以尽量少的司法成本获取尽量大的社会效果。在刑事司法实践中,一个劳改犯劳改一年,国家财政要投入2300元,一个罪犯多判一年徒刑,国家财政就要增加各种开支10000元。⒀ 量刑权的滥用、重刑的刑事司法实践必然会导致司法资源的巨大浪费。国家的财政收入是有限的,大量的国家钱财用于建造监狱;教育的投入就会减少,这就出现了“有钱修监狱,无钱修学校”的怪现状。教育的投入减少,文盲就会增加,文盲的增加,就会导致犯罪的增加(需要说明的是:受教育程度的低下只是犯罪的原因之一),如此恶性循环,对社会的良性运行是十分不利的。
3、破坏法律的权威和司法的独立性
法律要保持一定的稳定性,才会树立起足够的权威。频繁的运动执法(多是鉴于严峻的治安形势而采用的非常措施)不仅不可能建立法律的预期和权威,而且有可能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期,这实际上非常不利于法治的建立。⒁因此,为确保法律的稳定性、树立司法的权威,必须严格遵守罪刑法定、罪刑相适应的刑法原则,以事实为依据,以法律为准绳,严格依法办案。
司法权是社会公正的最后保障,它是终极的裁判权。司法权的性质决定了其必须处于中立状态,不偏不倚地行使权力,才能确保公正。现实社会的种种对司法的干扰(如政府、党委、社会舆论或者司法腐败等)不仅严重破坏了司法独立,而且还会引起人们对司法公正性的合理怀疑,这对正在建设法治的国家是极为不利的。
4、不利于实现刑罚的目的
刑罚的目的在于特别预防和一般预防。在司法实践中,刑事审判部门中存在的轻量刑、裁量刑罚重刑化倾向,危害是多方面的: 第一,违背了罪刑相适应的基本原则;第二,有损于司法公正和公平,刑罚目的的实现,必须以公正为前提。无辜者蒙冤或者轻罪者受重刑,被告人不可能伏法,更谈不上教育改造; 第三,刑罚的轻重必须符合国情、符合社会的平均价值观念,为广大人民所接受,不可超越人们的心理承受能力,过重的刑罚会使犯罪人产生反社会心理,也无法体现教育与惩办相结合的方针。贝卡利亚指出:对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必然性,这种必然性要求司法官员谨守职责,法官铁面无私、严肃认真,而这一切只有在宽和的法制条件下才能成为有益的美德。因此,刑事法官必须认识到,“刑罚与其严厉不如缓和”;第四,增加了不必要的司法成本。
事实上,刑罚只是矫正犯罪的方式之一,而不是唯一的方式。过高地估计刑罚对保持社会稳定的作用是有害的。我们应该运用多种手段,对社会治安进行综合治理。
5、与我国民主政治体制不相适应
刑罚的价值理念产生并决定于一定的社会、政治、经济条件。刑罚作为社会的产物,其价值内涵也会随着社会变化而变化。现代民主政治特点决定刑罚不再野蛮,而是文明。联合国大会1948年通过《世界人权宣言》,1966年通过了《公民权利和政治权利公约》,我国也把人权保护也写入宪法。作为社会主体的人,其价值和尊严是至高无上的,任何对人性的不尊重甚至践踏,都是不人道的、侵犯人权的。因此,重刑思想与时代潮流相违背,它与我国刑罚的罪刑相适应的刑罚原则不相适应,也与世界的发展潮流相违背。因此,刑罚的适用必须文明化、现代化。


参考文献:
⑴ 高铭暄、赵秉志主编,新编刑法学[M],北京:中国人民大学出版社,1998.355
⑵ 刘家琛,刑罚适用价值刍议,刑事诉讼与证据运用(第一卷)[M], 中国人民公安大学出版社,2005

四川省促进科技成果转化条例

四川省人大常委会


四川省促进科技成果转化条例
四川省人民代表大会常务委员会


(四川省第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2001年3月30日通过,自公布之日起施行)


第一条 为促进科技成果转化为现实生产力,规范科技成果转化活动,加速科学技术进步,推动我省经济建设和社会发展,根据《中华人民共和国促进科技成果转化法》等有关法律的规定,结合四川实际,制定本条例。
第二条 本条例所称科技成果转化,是指为提高生产力水平而对科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的科技成果所进行的后续试验、开发、应用、推广直至形成新产品、新工艺、新材料,发展新产业等活动。
第三条 在四川省行政区域内,科技成果转化活动适用本条例。
第四条 科技成果转化活动应当以市场为导向,企业为主体,有利于提高经济效益、社会效益和保护环境与资源,促进经济建设、社会发展和国防建设。
参与科技成果转化的单位和个人,应当遵循自愿、互利、公平、诚实信用的原则,依法或者依照合同的约定,享受权益,承担责任。科技成果转化中的知识产权受法律保护。
进入转化的科技成果,必须经过严格的科学检测,不得弄虚作假、损害社会公共利益、集体利益和他人的合法利益。
第五条 对我省经济和社会发展有重大价值的科技成果转化项目,应重点扶持,保障实施。鼓励引进国内外高新技术成果、资金和人才,吸引海外留学人员来川进行高新技术成果的转化。鼓励军民两用科技成果的转化。
第六条 县级以上人民政府应当加强对科技成果转化工作的领导,组织实施本条例。县级以上人民政府科学技术行政部门负责本条例实施具体工作,其他有关部门按照职能分工,做好科技成果转化工作。
第七条 省、市(州)以及有条件的县级人民政府应当设立科技成果转化专项资金。各级财政及有关部门用于科学技术、固定资产投资和技术改造的经费应按一定比例安排用于科技成果转化。
科技成果转化专项资金主要用于重点科技成果转化的引导资金、贷款贴息、补助资金及其他促进科技成果转化等方面。
第八条 县级以上人民政府科学技术行政部门会同有关部门,根据本地区国民经济和社会发展规划、计划对科技成果转化的要求,确定科技成果转化的总体目标和重点领域,编制科技成果目录和重点科技成果转化项目指南。
第九条 各级人民政府组织实施的重点科技成果转化项目,应当采取公开招标等方式择优确定承担单位,并向承担单位提供事先确定的资助和其他条件。
第十条 省人民政府有关部门,应定期向社会公布推荐使用的先进技术、工艺、装备目录及限制使用或者淘汰使用的落后技术、工艺、装备目录。
第十一条 企业应建立健全技术开发机构,增强技术创新能力和产品开发能力。企业自身用于技术开发和成果转化的费用,按国家有关规定予以安排,据实列支。
第十二条 鼓励科研机构、高等院校创办企业或与生产企业协作,实施科技成果转化。
科研机构、高等院校可进入企业,成为企业的技术开发机构,或者通过投资、参股、合并等方式与企业合作。
第十三条 以科技成果作为无形资产作价入股的,科技成果拥有方与出资方所占股份的比例由双方自行约定。科技成果作价出资金额占企业注册资本的比例可达20%,高新技术成果可达35%,国家另有规定的,从其规定。
第十四条 鼓励和支持高等院校、科研机构、农业技术推广机构独立实施或者与其它单位合作实施农业科技成果转化。高等院校、科研机构可以依法经营其独立研究开发或者与他人合作研究开发并经过审定的优良农畜品种,试销其研究开发并经过登记的新型农药、化肥等产品。
第十五条 建立、健全技术市场,开展技术转让、技术咨询、技术服务、技术承包等活动,支持创办以促进科技成果转化为目的的检测、评估等中介机构。
依法从事科技成果转化的中介服务和技术交易市场中的代理活动,其合法权益受法律保护。
第十六条 科技成果检测、评估机构对科技成果进行检测和评估,应当遵循客观、公正的原则,如实提供检测结果和评估证明。
检测、评估机构应当保守技术秘密。
第十七条 鼓励高新技术产业开发区等有条件的地方和技术中介机构、企业及个人按国家有关规定设立风险(创业)资金和贷款担保金,依法开展风险投资和贷款担保业务,投资高新技术成果的转化。
第十八条 实施科技成果转化的企业可以依法通过发行债券、股票等形式筹措资金。政府有关部门应积极为现有的上市公司向高科技领域发展或与企业进行资产重组创造条件。
第十九条 金融机构应当根据国家产业政策和信贷政策,逐步增加用于科技成果转化的贷款。重点科技成果转化项目的贷款应当优先予以安排。保险机构可以依法开办科技成果转化方面的保险业务。
第二十条 科技成果转化享受下列优惠政策,国家另有规定的,从其规定。
(一)经国家和省科技行政部门认定的高新技术企业按国家和省的规定,享受有关优惠政策;
(二)省级以上重点科技成果转化项目或者获得省级以上科技进步奖、国家技术发明奖的新产品,按有关规定享受国家级或者省级新产品的财税优惠政策;
(三)单位和个人(包括外商投资企业、外商投资设立的研究开发中心,外国企业和外籍个人)从事技术开发、技术转让业务和与之相关的技术咨询、技术服务业务取得的收入,免征营业税;企业、事业单位进行技术转让和在技术转让过程中发生的与技术转让有关的技术培训、技术咨询、技术服务所得,依照国家有关规定暂免征企业所得税;
(四)企业发生的技术开发费用,年增长幅度在10%以上的,依照国家的有关规定抵扣应纳税所得额;
(五)经省以上科学技术行政部门批准建立、专门从事高新技术成果转化的科技成果研究推广中心,享受与高新技术企业同等的优惠政策;
(六)海外留学人员在川从事高新技术成果转化工作取得的工薪收入,依照国家有关规定,在计算个人应纳所得税额时,除减除规定费用外,适用附加减除费用的规定;
(七)经过国家版权局注册登记的计算机软件,在销售时一并转让著作权、所有权的,依照国家有关规定,不征收增值税;
(八)科技人员从事高新技术成果转化的股权收益,用于高新技术成果产业化投资的,在计征个人所得税时给予税基扣除。
第二十一条 国有科技成果完成单位转化职务科技成果,应当按下列规定对该科技成果完成人和为成果转化做出贡献的其他人员给予现金、股权、期权等多种形式的奖励:
(一)职务科技成果直接转让的,单位应当从转让的净收入中提取不低于25%的比例用于一次性奖励;
(二)自行实施转化或者与他人合作实施转化的,在实施成果转化后实现的年净收入中,前五年可提10%作为奖励;
(三)科技成果作价入股实施转化的,可以用不低于该科技成果入股时作价金额25%的股份用于奖励。
在研究开发和成果转化中作出主要贡献的人员,其所得奖励份额应当不低于奖励总额的50%。
第二十二条 国有科研机构、高等院校和企业所取得的具有实用价值的职务科技成果,应当积极实施转化。本单位一年后未实施转化的,在不变更职务科技成果权属的前提下,科技成果完成人或者参加人可以与本单位签订协议实施转化。
单位在科技成果完成人或者参加人提出签订科技成果转化协议之日起三个月内无正当理由,不与其签订协议的,科技成果完成人或者参加人可实施转化,单位按照不高于35%的比例享受转化后的收益。
第二十三条 企业自主开发的非本企业主导经营领域的高新技术成果经认定后,在实施成果转化后实现的新增纯收入中,前三年可提取20%-30%,后二年可提取10%-15%,对成果完成人给予奖励。
第二十四条 经省科学技术行政部门认定的高新技术成果转化项目,项目持有者创办技术开发企业,免收组建企业时行政机关收取的有关费用,国家另有规定的除外。
第二十五条 科技人员可在完成本职工作的前提下,在其它单位兼职从事研究开发和科技成果转化活动。国有科研机构、高等院校科技人员可以离岗创办高新技术企业或到其它高新技术企业转化科技成果。离岗或兼职从事科技成果转化的人员不得侵害本单位或原单位的技术经济权益。
实行人员竞争上岗的国有科研机构、高等院校等事业单位,应允许离岗办企业人员在规定的期限内回原单位竞争上岗。
第二十六条 对实施科技成果转化项目的企业所需的具有博士、硕士学位和高级专业技术职称的专业技术人员和留学归国人员,被企业正式录用后,公安部门对其本人及配偶、子女应及时按规定办理入户手续,免收有关费用。
第二十七条 县级以上人民政府对在科技成果转化中做出突出贡献并取得重大经济和社会效益的单位和个人予以表彰和奖励,其取得的实绩,应作为科技人员评定职称和晋级考核的重要依据,成绩突出的,可按有关规定破格晋升。
第二十八条 在科技成果转化活动中弄虚作假,骗取奖励和荣誉称号、非法牟利的,由有关行政部门取消奖励和荣誉称号,没收其违法所得,并可处违法所得额1倍以上5倍以下罚款;采取欺骗手段骗取享受税收优惠的,由税务机关依法予以追缴。
第二十九条 在科技成果检测或者价值评估中严重失误的,由省科学技术行政部门或者其他有关行政部门责令改正,予以警告;故意提供虚假检测结果或者评估证明的,没收违法所得,并可对该检测、评估机构处以违法所得额3倍以上10倍以下罚款;情节严重的,由发证机关依法吊销其检测、评估资格证书,工商行政管理部门依法吊销其营业执照。给他人造成经济损失的,依法承担民事赔偿责任。
第三十条 以唆使窃取、利诱胁迫等手段侵占他人的科技成果,侵犯他人合法权益的,由县级以上科学技术行政部门责令改正,没收违法所得,可处以违法所得额1倍以上5倍以下罚款。给他人造成经济损失的,依法承担民事赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 在技术交易中从事代理或者居间服务的中介机构和从事经纪业务的人员,欺骗委托人的,或者与一方当事人恶意串通欺骗另一方当事人的,由县级以上科学技术行政部门责令改正,予以警告,没收违法所得,并处以违法所得额1倍以上5倍以下罚款;情节严重的,有关行政机关依法吊销其资格证书和营业执照。给他人造成经济损失的,依法承担民事赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 泄露本单位的技术秘密、擅自转让或变相转让职务科技成果、违反与本单位的协议,在离职、离休、退休后约定的期限内从事与原单位相同的科技成果转化活动,给本单位或者原单位造成经济损失的,依法承担民事赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 县级以上人民政府科学技术行政部门和其他有关部门工作人员在科技成果转化中玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法向作出行政处罚决定机关的本级人民政府或其上一级主管部门申请行政复议,也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。
第三十五条 本条例自公布之日起施行。1994年4月2日四川省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《四川省科学技术成果推广条例》同时废止。


2001年3月30日