小议虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资的区别

邱胜奎


虚报注册资本、虚假出资以及抽逃出资这三种行为是公司登记中最常见的行为，是工商局执法部门经常会遇到的案件类型，也就是所谓的“两虚一逃”行为。

笔者曾处理过几件有关虚假出资和虚报注册资本的案件，对这三个概念有一定了解，本以为这几个概念在区分上不会有太大的争议，但近期连续看到两篇文章（均出自工商局执法部门之手，一篇是《从案例试论虚假出资、虚报注册资本抽逃注册资本的区别》，作者是重庆市巴南区工商分局，一篇是《浅析虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资的区别》，作者是厦门市思明区工商局的曾庆光和张枝龙），颠覆了我一贯的理解，但由于上述文章均出自权威部门之手，不敢妄加评论，经过小心求证之后，我最后还是坚持了自己的观点，简述如下：

先看法条：


　　 第二百零六条违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　第二百零八条公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二百零九条公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　
　　第五十八条　办理公司登记时虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第五十九条　办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以１万元以上１０万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任
　　第六十条　公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十一条　公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　
　　第一百五十八条　申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

看过法条之后，相信会对这三个概念之间的区别有个大致的理解，上述文章对这三个概念的区分也颇有道理，在此不累述。

分歧主要存在于虚报注册资本和抽逃出资之间，上述两篇文章用了一个案例：

甲乙二人作为发起人，欲成立A公司，但是两人资金不足，于是分别向丙借款100万元，约定一旦公司成立就马上归还。甲乙二人将从丙处借来的款项全部汇入公司帐户并取得验资报告，然后顺利获准成立了A公司，公司成立后的第3天，甲乙便把公司帐户中的款项全部取出，并归还了丙。

甲乙二人的行为到底上属于虚报注册资本还是属于抽逃出资？前述两篇文章均认为是虚报注册资本，笔者认为是抽逃出资。

虚报注册资本的定义，至今没有法律明确规定。从《公司法》第206条及《公司登记管理条例》58、59条来看，似乎把“虚报注册资本”与“提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”并列作为两种行为，后者与前者相并列而非是对前者的解释或细化。然而，《刑法》158条所规定的虚报注册资本罪却将后者作为前者的解释或细化。在没有其他条款的情况下，似乎只能以刑法关于“虚报注册资本罪”的定义来解释虚报注册资本的违法行为，当然也不排除刑法仅仅对“提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本的行为课以刑罚而对其他虚报注册资本的行为不予处罚，虽然这样的理解比较晦涩。

从案件分析，甲乙借款注册公司的行为并不违反法律规定，属于民事主体之间的借贷关系，那么将借来的钱用于公司注册也不违反法律规定，验资报告也不是虚假的，而是完全真实的。所以不构成虚报注册资本的行为，但是一旦甲乙将借款作为注册资本投入公司后，款项的权利人发生了变化，变成了公司资产，公司作为独立的民事主体，其资产独立于股东个人资产，与股东个人的债权债务没有任何联系。同时，公司资产只能用于公司经营，而不属于甲乙的个人资产，甲乙却将属于公司的资产擅自取出用于偿还个人债务，属于典型的抽逃注册资本的行为，而不属于虚报注册资本。

在此情况下，对甲乙二人的行为，应由工商局以抽逃出资予以处罚，情节严重的，移交公安机关。

同时，股东抽逃资金属于股东侵犯公司财产所有权的行为，其他股东有权代位行使公司权利而要求甲乙偿还，公司其他债权人如因甲乙的抽逃行为而影响其债权清偿的，可要求甲乙在抽逃范围内承担补充责任。

广东省深圳市水务局


深圳市水务局关于印发《深圳市水量平衡测试实施办法》的通知
（2006年4月5日）

深水务〔2006〕120号

　　 为贯彻实施《深圳市节约用水条例》，准确掌握用户用水现状和用水结构，推动用户完善节水措施，建立科学用水制度，合理评价用水水平，根据国家及行业的水量平衡测试标准，结合我市实际，我局制定了《深圳市水量平衡测试实施办法》。现予印发，请遵照执行。

深圳市水量平衡测试实施办法

　　 第一条为贯彻实施《深圳市节约用水条例》，准确掌握用户用水现状和用水结构，推动用户完善节水措施，建立科学用水制度，合理评价用水水平，根据国家及行业的水量平衡测试标准，结合我市实际，制定本办法。
　　 第二条水量平衡测试是指对用户的用水体系进行实际测试，确定其用水参数的水量值，并根据其输入水量与输出水量之间的平衡关系，分析用水合理程度的工作。
　　 第三条水量平衡测试实行分级管理，市水务主管部门可以委托市节约用水管理机构承担水量平衡测试的具体管理工作。
　　 年实际用水量在30000立方米以上（含30000立方米）的单位用户，其水量平衡测试工作由市节约用水管理机构负责管理。
　　 罗湖、福田、南山、盐田区年实际用水量在5000立方米以上30000立方米以下的单位用户，其水量平衡测试工作由市节约用水管理机构负责管理；年实际用水量不足5000立方米的单位用户，其水量平衡测试工作由区水务主管部门负责管理。
　　 宝安、龙岗区年实际用水量不足30000立方米的单位用户，其水量平衡测试工作由区水务主管部门负责管理。
　　 第四条凡本市行政区域内的单位用户，应根据市节约用水管理机构或区水务主管部门的安排至少每3年进行一次水量平衡测试。
　　 经审查的水量平衡测试结果是确定单位用户年度用水计划的重要依据。
　　 第五条不同用水性质的用水应分表计量。单位用户每个用水单元和用水设备应按水量平衡测试要求安装计量设施，符合日常用水节水管理要求。
　　 用水计量设施应有质量技术监督部门或其授权机构出具的检验合格证明。
　　 第六条市节约用水管理机构或区水务主管部门负责制定单位用户的水量平衡测试工作安排方案，并及时通知单位用户。
　　 单位用户应当按照工作安排方案的要求完成本单位水量平衡测试工作。需要调整测试时间的，应当在接到工作安排方案通知之日起两个月内，向制定工作安排方案的市节约用水管理机构或区水务主管部门提出书面申请，市节约用水管理机构或区水务主管部门可根据实际情况进行调整。
　　 测试单位应当在测试前一周将测试工作时间安排报市节约用水管理机构或区水务主管部门备案，市节约用水管理机构或区水务主管部门根据情况组织现场抽查。
　　 第七条不同类别的单位用户水量平衡测试及验收办法按照市节约用水管理机构的有关规定执行。
　　 第八条年实际用水量在30000立方米以上的重点单位用户，可委托独立的水量平衡测试机构（以下简称独立测试机构）进行测试。
　　 年实际用水量在5000立方米以上30000立方米以下的一般单位用户，可委托独立测试机构进行测试；或可自行组织测试，并取得独立测试机构的复核合格意见。
　　 年实际用水量不足5000立方米的一般单位用户，可委托独立测试机构进行测试；也可自行组织测试。
　　 第九条单位用户水量平衡测试报告应包括管网图、用水工艺流程图、各级水表的配备率、用水性质构成、居民用户数、水量平衡差、合理用水水平、用水单耗、节水整改措施方案等内容，并按照规范的格式编写。
　　 第十条单位用户按管理权限将水量平衡测试结果报市节约用水管理机构或区水务主管部门验收。市节约用水管理机构或区水务主管部门验收合格的，应当及时出具水量平衡测试验收合格证明文件。
　　 第十一条单位用户经水量平衡测试发现有不合理用水的，应当按照市节约用水管理机构或区水务主管部门确认的整改方案进行整改。
　　 整改期间，其用水计划按照整改前实测的合理用水水平系数确定；整改完成后，其用水计划按照市节约用水管理机构或区水务主管部门整改验收合格后的合理用水水平系数确定。
　　 第十二条单位用户水量平衡测试验收合格后，市节约用水管理机构或区水务主管部门应当按照水量平衡测试验收合格证明文件确定的合理用水水平系数和用水性质构成等调整用水计划。
　　 第十三条独立测试机构应当取得国家或广东省质量技术监督部门颁发的水量平衡测试计量认证资格，并到市节约用水管理机构办理备案手续。
　　 从事水量平衡测试的工作人员，应当具备供水节水的专业技能和管理知识。
　　 第十四条单位用户委托独立测试机构进行水量平衡测试的，可以使用市节约用水管理机构统一制定的合同示范文本。
　　 第十五条市节约用水管理机构、区水务主管部门、独立测试机构及有关机构应当建立和健全保密制度，有责任对单位用户的有关资料保密。
　　 第十六条单位用户对市节约用水管理机构或区水务主管部门验收结果有异议的，可以申请复核。
　　 由区水务主管部门做出的验收结果，向市节约用水管理机构提出复核申请；由市节约用水管理机构做出的验收结果，向市水务行政主管部门提出复核申请。
　　 申请复核的，当事人应当在收到验收结果书面通知之日起20个工作日内提出申请。
　　 市水务主管部门或市节约用水管理机构应当自接到申请之日起20个工作日内出具书面复核意见。复核意见变更原决定的，按复核意见执行。
　　 第十七条 凡超过3年未做水量平衡测试或未按市节约用水管理机构或区水务主管部门工作方案进行水量平衡测试的单位用户，其合理用水水平系数按照0.8确定，并由水务主管部门按《深圳市节约用水条例》第四十六条进行处罚。
　　 第十八条本办法自2006年5月1日起实施。