南京市外商投资企业劳动管理办法

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南京市外商投资企业劳动管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市外商投资企业劳动管理办法
 
1992年5月26日 南京市人民政府令第18号



第一章 总则





  第一条 为加强中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)的劳动管理,保障投资者和职工的合法权益,根据国家和江苏省有关法律、法规和规章,结合本市情况,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内的外商投资企业。


  第三条 市、县(区)劳动局是同级人民政府指导外商投资企业劳动管理的职能部门,负责本办法的监督实施。

第二章 职工的招收和招聘





  第四条 外商投资企业有权根据生产、经营需要,自行决定企业机构设置,自行编制企业定员和劳动计划。企业的年度劳动计划,应在每年度开始前(新建企业在开业前)报企业主管部门、市或县(区)劳动主管部门备案,专项列入全市的劳动计划。


  第五条 外商投资企业有权依照法律、法规和本办法自行招收(或招聘,下同)职工。企业用工应实行公开招收、自行考核、择优录用的办法,并可根据需要进行就业前培训。
  各级劳动主管部门依法对外商投资企业招收职工进行管理,并提供服务。


  第六条 外商投资企业招收职工应遵守下列规定:
  (一)外商投资企业的职工,除合同、章程或协议规定由外商、合营各方委派或董事会聘任者外,在同等条件下,凡中方能够提供并胜任工作的,应从中方招用;合资、合作企业所需职工,应首先从合资、合作的中方企业职工中择优录用。
  (二)外商投资企业应在本地城镇招收职工,跨地区或到农村招收的,须经市或县劳动主管部门同意。
  (三)外商投资企业招收的人员必须年满16周岁,凡从事有毒有害作业和特别繁重体力劳动的,必须年满18周岁。在校学生及国家有特殊规定的人员不得招收。


  第七条 外商投资企业招收职工按下列程序办理:
  (一)企业拟定招收职工的报告和简章,经市、县(区)劳动主管部门或人事部门同意后,由企业自行组织报名、考试(考核)、体检和录取工作。
  (二)企业与被录取人员签订劳动合同,劳动合同由市劳动争议仲裁机构鉴证。
  外商投资企业招收就业前培训生的,须待其培训结业后再办理上述录用手续。


  第八条 外商投资企业招用临时工、季节工应通过市、县(区)劳务市场,并按规定办理招用手续。
  外商投资企业雇佣未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人,须经市劳动主管部门审核同意,并办理申领《外国人就业证》的手续。


  第九条 外商投资企业按规定招聘本市在职职工,被聘人所在单位、部门应予支持。
  (一)被聘人原单位同意的,按规定办理调动手续。
  (二)被聘人原单位不同意的,被聘人可向原单位提出辞职,辞职后其工龄连续计算。由此引起的争议,当事人可向市劳动争议仲裁机构或市人事争议仲裁机构申请仲裁。
  (三)招聘单位也可以通过协商,向被聘人原单位借聘人员,并签订借聘协议。


  第十条 外商投资企业招聘其他单位出资培训的职工,应偿付被聘人单位一定的培训费。被聘人与原单位订有合同的,培训费的偿付按合同规定办理;未订合同的,被聘人原单位可根据被聘人培训后回本单位服务的年限,按每满1年扣减原支付培训费的20%计算,收取培训费。


  第十一条 外商投资企业可根据需要对招收的人员进行试用。试用期不得超过6个月。对试用不合格者,企业有权辞退。


  第十二条 凡按本办法录用的原具有全民或集体固定工身份的在职职工,其身份仍保留不变;原属全民或集体劳动合同制职工的,其全民或集体身份不予保留。


  第十三条 外商投资企业中方职工的人事档案和人事关系,应按有关规定委托人才交流服务机构、企业主管部门或市、县(区)劳动就业管理机构管理。

第三章 劳动合同





  第十四条 外商投资企业用工实行劳动合同制。劳动合同应由企业与职工协商订立,并经市劳动争议仲裁机构鉴证。劳动合同有关条款的变更,须经双方协商同意,报原鉴证的仲裁机构备案。劳动合同期满,合同自行终止;经双方同意,可续订合同。


  第十五条 符合下列情况之一,外商投资企业可以解除合同:
  (一)职工经过试用不合格的;
  (二)职工患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作,又不宜改任其他工作的;
  (三)职工违反劳动纪律,按照合同应予辞退的;
  (四)企业因生产、技术条件发生重大变化,无法维持正常生产、经营的;
  (五)企业宣告解散的;
  (六)外商投资企业的职工因劳动教养、判刑(包括被判处管制、缓刑)或其他原因被开除、除名的,劳动合同即自行解除。


  第十六条 符合下列情况之一,外商投资企业不得解除合同:
  (一)合同期未满,又不属本办法第十五条规定的情况的;
  (二)职工患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的;
  (三)职工因工伤、职业病经医院证明在治疗、疗养期内的;
  (四)职工因工伤、职业病在医疗终结后,经市(县)劳动鉴定委员会确认为部分或全部丧失劳动能力的;
  (五)女职工在怀孕期、产期、哺乳期的。
  符合前款第(四)项规定的,劳动合同期满后也不得终止劳动关系,企业须按国家有关规定给予妥善安置。


  第十七条 符合下列情况之一,职工可提出辞职,解除合同:
  (一)企业违反法律、法规、规章,或不履行劳动合同,侵害职工合法权益的;
  (二)经市、县(区)劳动主管部门及有关部门确认,企业的劳动安全、卫生条件恶劣,严重危及职工安全和健康的;
  (三)企业不按劳动合同支付劳动报酬和保险福利费用的;
  (四)因履行国家法定义务的特殊需要的;
  (五)职工因家庭发生重大变故或移居外地等情况,确有正当理由无法继续履行合同的;
  (六)职工因其他原因,经企业同意解除合同的。


  第十八条 外商投资企业对因劳动合同期满后终止合同或按本办法第十五条第一款第(二)、(四)、(五)项和第十七条第一款第(一)、(二)、(三)项规定解除合同的职工,须根据其在本企业的工作年限发给补偿金。工作每满1年应发给1个月的本企业职工人均月工资的补偿金;工作在10年以上者,从第11年起,每满1年发给一个半月的本企业职工人均月工资的补偿金。
  对按本办法第十五条第一款第(二)项被解除合同的职工,除发给补偿金外,企业须发给相当于3至6个月的本企业职工人均月工资的医疗补助费。


  第十九条 对解除(终止)劳动合同后的外商投资企业职工,应按下列规定处理:
  (一)按本办法第十五条第一款第(一)、(二)、(四)、(五)项和第十条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)项规定解除合同的职工,凡属保留身份的固定工,在其解除(终止)合同后有接受单位的,按调动处理,无接收单位的按待业处理。其中,属参加合资、合作的原中方企业的固定职工,在试用期内被辞退的,可回原单位,也可自谋职业。
  (二)按本办法第十五条第一款第(三)、(六)项和第十七条第一款第(五)、(六)项规定解除合同的职工,以及从待业人员中招收的职工在解除(终止)合同后,均按待业处理。
  (三)从外地和农村招收录用的职工在解除合同后,仍回户口所在地。
  外商投资企业应为解除合同的职工(按调动处理者除外)出具解除(终止)合同的证明,由其本人到户口所在地的区(县)劳动部门登记待业。

第四章 工资和保险福利





  第二十条 外商投资企业职工的工资形式以及奖励、津贴等制度,由企业董事会决定。


  第二十一条 外商投资企业职工的工资水平由董事会确定,并应根据企业效益和物价水平的变化作相应的调整。


  第二十二条 外商投资企业应按规定为中方职工建立档案工资制度。


  第二十三条 外商投资企业中方职工在解除(终止)劳动合同后,调动或再就业的,执行所在单位的工资、奖励、津贴制度。


  第二十四条 外商投资企业职工享受国家规定的节假日和假期,休假期间工资照发。


  第二十五条 外商投资企业应按国家有关规定提取职工的医疗费,用于职工的医疗和保健。


  第二十六条 外商投资企业职工患病或非因工负伤,由企业按其工龄长短给予最长不超过24个月的医疗期。职工在劳动合同期内死亡或符合本办法第十六条第一款第(四)项规定的情况的,其待遇按国家有关规定处理。


  第二十七条 外商投资企业宣告解散时,对因工伤、职业病正在治疗、疗养的,或医疗终结经市(县)劳动鉴定委员会确认为丧失劳动能力的职工,须按国家有关规定,一次性发给退休前的保险福利费。


  第二十八条 外商投资企业必须为中方职工向市或县社会劳动保险机构,缴纳职工退休养老保险统筹基金和待业保险基金。


  第二十九条 外商投资企业应为中方职工建立住房基金,其标准按中方职工工资总额的20%(乡村企业与外商举办的合资、合作企业可按10-15%)提取。提取的住房基金用于缴纳住房公积金和为中方职工建造或购置住房。

第五章 劳动保护





  第三十条 外商投资企业必须执行国家有关劳动保护的法律、法规和规章,做好劳动保护工作,保证安全生产,并接受劳动主管部门的安全监察。


  第三十一条 外商投资企业的新建、改建、扩建和技术改造工程项目,其劳动保护设施应与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。凡不符合国家劳动安全、卫生要求的,不得投产。


  第三十二条 外商投资企业应采取有效措施,改善劳动条件,保障职工健康,并按国家有关规定,发放劳动防护和保健食品等。


  第三十三条 外商投资企业必须执行国家规定的工时制度。加班加点应征得职工的同意,在不影响职工身体健康的情况下进行,并给予相应的报酬。


  第三十四条 外商投资企业发生职工因工伤亡、严重职业中毒和职业伤害事故时,必须及时报告市、县(区)劳动主管部门和有关部门,并接受对事故的调查和处理。

第六章 附则




  第三十五条 外商投资企业与职工之间因履行劳动合同和因开除、辞退、解雇职工等发生的劳动争议,按《江苏省外商投资企业劳动争议仲裁办法》的有关规定处理。


  第三十六条 台湾、香港、澳门地区的企业和其他经济组织或者个人以及华侨在本市投资举办的企业的劳动管理,参照本办法执行。


  第三十七条 本办法自发布之日起施行。南京市人民政府1985年7月20日颁发的《南京市中外合资经营企业劳动管理试行办法》同时废止。

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国务院办公厅关于机构改革中调整变动部门文件发送印章使用及悬挂部门名称牌子等事项的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于机构改革中调整变动部门文件发送印章使用及悬挂部门名称牌子等事项的通知

国办函〔2003〕22号


国务院有关部门、直属机构:
  根据十届全国人大一次会议批准的国务院机构改革方案和国务院第一次常务会议通过的国务院机构设置方案,国务院已经下发《国务院关于机构设置的通知》(国发〔2003〕8号)。为尽快建立正常的工作秩序,确保各项工作有序衔接和运转,现将国务院和国务院办公厅文件发送、部门印章使用及悬挂部门名称牌子等有关事项通知如下:
  一、新组建、设立及改组的部门和单位在“三定规定”下发前,国务院和国务院办公厅文件的发送范围、份数和渠道不变;“三定规定”下发后,有关部门应依据机构设置变动情况,抓紧提出所需国务院和国务院办公厅文件的份数,其中新组建、设立部门还需明确收文渠道,报国务院办公厅核准后发送。
  二、新组建、设立及改组、更名的部门和单位应及时向国务院办公厅申报启用新印章和套印。新印章和套印启用后,原印章和套印停止使用,并于2003年4月10日前送交国务院办公厅秘书局。
  三、新组建、设立的机构均须悬挂书写有部门、单位名称的牌子。部门、单位名称应采用国务院有关机构设置文件规定的名称,不能使用简称。牌子的尺寸根据建筑物的大小确定。牌子为白底黑字,字体为标准宋体或美术宋体,一律竖写,不得使用繁体字或不规范的简化字,牌子悬挂于机关正门左侧,材质不作统一要求。

国务院办公厅
二○○三年三月二十二日













渎职罪主体法律特征新论

张兆松

97刑法关于渎职罪主体的规定,是刑法理论和司法实务界长期争论的问题之一。97刑法对渎职罪的主体作了明确规定。根据刑法规定,除了刑法第398条所规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪,既可以是国家机关工作人员,也可以是一般主体以外,都是特殊主体,即必须是国家机关工作人员。关于渎职罪主体的争论也是围绕着如何理解国家机关工作人员展开的。
一、渎职罪主体法律特征的争议
要正确认定国家机关工作人员的范围,首先要明确国家机关工作人员的内涵。只有科学地界定国家机关工作人员的内涵才能对渎职罪主体范围作出合理的界定。关于渎职罪的本质特征,即对国家机关工作人员内涵的认识,理论和实务界进行了长期的争论,至今仍观点纷呈,主要存在以下几种不同观点:
1.“身份说”
“身份说”认为,职务犯罪是一种身份犯,身份犯要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪。所以国家工作人员的职务犯罪应当具有国家工作人员的资格身份,这是从事公务的前提,故主张在界定国家工作人员范围时,应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。最早倡导“身份说”的是最高人民法院。1995年12月25日最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》将全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为:“在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企业委派或聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。”在上述审判解释中,对什么是“国家工作人员身份”并不明确。根据法院内部解释,所谓“具有国家工作人员身份”是指具有国家干部身份,即必须根据国家组织人事部门的有关规定,正式列入国家干部编制序列的人员。 而干部身份的认定,主要是标准是:是否填写过国家统一制定的《干部履历表》,是否经县以上组织人事管理部门审批或备案,是否经国家正式分配的大中专毕业生以及军转干部,在单位是否有编制等。按照该观点,不具有干部身份的人即使在国有企业中行使管理职权(如厂长、经理等),仍不属于国家工作人员。以“国家干部身份”为判断标准认定国家工作人员在相当长时间内成为审判机关的通说。由于国家工作人员包括国家机关工作人员,因此,从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。根据该说,在国家机关从事公务的人员理应是具有国家机关工作人员身份的人。否则,不管行使何种职权,只要不具有国家机关工作人员身份就不属于国家机关工作人员。如最高人民法院刑二庭审判长会议《关于教师能否成为招收学生徇私舞弊罪主体问题》的纪要认为,刑法第418条所规定的招收学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员,学校的教师属于文教事业单位人员,不属于国家机关工作人员,因此不能成为招收学生徇私舞弊罪的构成主体;教师接受委托或者聘请担任考试监考员等与招收学生相关职务的,并不具有国家机关工作人员的身份,同样不能成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。可见,97刑法实施后,2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《渎职罪主体立法解释》)之前,最高人民法院仍固守“身份说”。
2.“公务说”
“公务说”(有的学者又叫“职能说”)认为,衡量是否为国家机关工作人员应当以是否从事国家机关公务为标准。从事公务是国家工作人员的本质特征,主张在确定行为人是否是国家工作人员时,应以其是否从事公务来界定,无论行为人是否具有国家工作人员的身份,只要是依法从事公务者,均应视为国家工作人员,如果行为人的职业不是从事公务就不构成国家工作人员。这一观点得到最高人民检察院司法解释所认可。1995年11月7日最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》将全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为“1、国家机关工作人员,即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员;2、在国家各类事业机构中工作的人员;3、国有企业中的管理工作人员;4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员;6、其他依法从事公务的人员。”该《通知》旨在强调国家工作人员的本质特征是“从事公务”及“管理职能”,这是具有代表性的公务论。按照该观点,凡是在国家企业或受国有企业委派从事公务的人员都是国家工作人员,不管他本身是否具有国家干部身份。97刑法颁布后,“公务说”得到不少同志的赞同。如有的学者认为,从修订刑法第93条可看出,无论是国家机关工作人员,还是以国家工作人员论的三类人员与以往相比,更加明确地强调这四类人员必须是“从事公务”的人员。可见,从事公务是国家工作人员的本质特征。
3.“身份与公务兼具说”
“身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大要素,二者是难以截然分开的有机整体。如果行为人根本不具有国家工作人员或以国家工作人员论的“身份”,从事公务便无从说起。换句话讲,“身份”是从事公务的资格,没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份,便没有资格去从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性,如果抽去这一实质性问题,国家工作人员或以国家工作人员论者,亦不复存在。可见,在国家工作人员问题上,“身份”和“公务”是相辅相成,密不可分的有机整体。
4、“三位一体的‘新公务论’”
该说认为,关于渎职罪的本质特征,应坚持以具备资格为前提,以所拥有职责和职权为基础,以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。“新公务论”将其学说概括为“‘三三’模式”。模式一:法定身份+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务;模式二:经合法授权+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务;模式三:受有权机关委托+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。三者合一,即为“资格+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务”。这是统帅渎职罪主体的灵魂,也是界定国家机关工作人员内涵的基本标准。
二、现行渎职罪主体法律特征界定的缺陷
笔者认为,上述诸观点都有一定的合理性,但都存在一定的缺陷。下面试对各种观点加以辨析,在此基础上对国家机关工作人员本质特征加以探讨。
“身份论”之所以被高法所采纳和坚持,在于其确有某些合理之处,表现在:(1)国家干部制度是我国人事制度最重要的内容。建国以来,我国始终以是否是国家干部来划分人的身份。改革开放以后,人事制度虽然有了重大变革,但干部制度仍直接影响当前的人事制度。国家干部无论其职权是否来自国家或国有公司、企业、事业单位,公务性质如何转换,只要人事管理关系不变,就仍保留干部身份。具有国家干部身份的人在调动、任免、聘用等方面比不具有干部身份的人占优势。从改革方向看,国家干部制度在较长时期内还会存在。(2)从限定国家工作人员范围看,“身份论”严于“公务论”。从缩小国家工作人员范围,突出职务犯罪打击重点来看,这一观点有其可取之处。但总体而言,“身份论”不符合修订刑法的立法精神,与我国当前的政治、经济体制改革的现状不相吻合,从实践看不具有合理性。
首先,从我国刑事立法过程看,立法机关没有用是否具有国家干部身份来界定国家工作人员范围。国家干部制度是党管干部政策的具体表现。国家干部始终由各级党委和组织部门批准和管理。但无论是原刑法,还是修订后的刑法,立法机关始终没有把干部这一概念纳入法律的视野。79刑法第83条及1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》均采用国家工作人员概念,新刑法承袭原刑法的这一规定。刑法修订时,高法解释已实施一年多,如果“身份论”确实合理科学,理应会得到立法机关的重视。何况在讨论修订刑法时,高法一直主张应将国家工作人员范围限定为国家机关工作人员。但从刑法修订结果看,高法的观点并没有被立法机关采纳。1997年3月6日在八届人大五次会议上王汉斌副委员长在《关于(修订草案)的说明》中指出:“关于国家工作人员的范围,有些同志主张应限于国家机关工作人员。考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产,以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重,草案原则上维持刑法规定的国家工作人员的范围。” 从立法解释可以看出,“身份论”不符合立法精神。如果说《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》因没有对国家工作人员范围作出新的规定,高法对其作限制性解释尚可理解的话,那么在新刑法实施以后,高法仍坚持原来的观点,就有违法之嫌了。
其次,从我国政治经济体制改革的现状看,建立和完善社会主义市场经济体制是一个渐进的过程,政企分开也要经过一个长期艰难的过程。就国有企业而言,由于现代企业制度尚未完全建立,不少国有企业在人事管理方面还明显受政府行政行为的干预。一些行政性或垄断性公司、企业的行政管理职能难以在短期内取消。国有资产严重流失是转轨时期国家亟待解决的难题之一。为了有效地保护国有资产,对国有企业管理人员从严要求是完全正确的。并且,随着人事制度改革的推进,企事业单位中的用人制度发生了很大变化,工人和干部的界限已被打破,一大批不具有干部身份的职工通过招聘、竞聘、民主选举走上国有企业事业单位的领导岗位,而一些具有干部身份的人则被淘汰出管理岗位,有的则下岗待业。如果同样是国有企业的管理人员,利用职务之便,侵吞国有资产,有干部身份的人适用刑法第三百八十二条,以贪污罪定罪处罚;而没有干部身份的人则适用刑法第二百七十一条,以职务侵占罪定罪处罚,按照按照现行立法规定,对这些人只能定职务侵占罪(最高刑是有期徒刑15年,定罪起点标准是5千元至2万元)。而那些虽有干部身份却只从事一般管理工作或经手、管理公共财物的则应定贪污罪(最高刑是死刑,定罪起点标准是5千元)。二者同属企业管理人员,但罪名不同,量刑悬殊,显失公平。这显然有悖法律面前人人平等的刑法原则。
再次,从司法实践看,“身份论”缺乏合理性。如被告人陈拥军侵占案。被告人陈拥军系湖南省石门县化肥厂(国有企业)出纳,他于1988年5月至1991年11月,利用职务上的便利,采取收入不入账、偷支本厂在银行的存款、监守自盗等手段,先后作案62次,侵吞公款1756551.94元。罪行暴露后,销毁部分单据后携带公款5.4万元潜逃,后被抓获归案。陈系国有企业出纳,当属企业管理人员。他利用职务之便,侵吞国有资产数额特别巨大,1994年3月、1994年6月一审法院和二审法院按照贪污罪判处其死刑,后报请最高法院复核。最高人民法院经复核后认为,“第一、第二审认定犯罪事实清楚,证据硬实充分,这《审判程序合法。本案在报请复核期间,全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》已经颁布并且施行,被告人陈拥军身为国企职工,利用职务之便侵吞公款。这种行为在《决定》施行前,依照全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第1条的规定,应当认定为贪污罪,并应当依照补充规定的第2条处罚。《决定》第10条把公司职工利用职务或者工作上的便利侵吞公司财物的行为,另行规定为侵占罪。第14条规定,有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工犯侵占罪的,也适用《决定》。贪污罪的处刑比侵占罪重,依照《中华人民共和国刑法》第9条的规定,当新法不认为是犯罪或者处刑较轻时,应当适用新法。”据此,最高人民法院于1996年3月26日改判,被告人陈拥军犯侵占罪,判处有期徒刑10年,剥夺政治权利2年。 即依照“身份论”对被告人陈拥军定罪处罚。这种改判缺乏合理性。司法实践证明,在企事业单位中以是否具有国家干部身份划分国家工作人员与非国家工作人员不利于惩治犯罪,势必会造成对渎职犯罪打击不力和执法不平衡的情况。
“身份说”不符合实际情况,也不适应司法实践的需要,是一种违法解释,尽管最高人民检察院对“身份说”一直持有异议,但因为审判机关具有最终的定罪权,检察解释实际上失去效用,致使“身份说”在司法实践中被违法适用多年,至今仍然有一定影响。
“公务说”较好地把握了国家工作人员的本质特征,有利于打击犯罪,比较符合我国打击犯罪的实际需要。但是从实践看,“公务说”也存在着一定的缺陷:第一,“从事公务”是国家机关工作人员与国家工作人员的共同特征,而国家机关工作人员作为国家工作人员的一部分,必然与后者有相异之处,该说往往不加以区分,这在修订刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员后,该说难以正确划分国家工作人员与国家机关工作人员的界限。第二,该说片面强调了从事公务的渎职罪主体内涵,忽略了从事公务的前提条件,即从事公务的合法性来源。若以此推定渎职罪的主体范围,势必造成所有从事公务的人无论是否具有合法资格,都可能构成渎职犯罪。如持“公务说”的同志一般都把工会、共青团、妇联等群众性组织的人员,部分行政机关的直属事业单位以及诸如烟草专卖局(公司)、粮食局(公司)、盐业局(公司)等“两块牌子、一套班子”的单位统统纳入国家机关工作人员的范围。 可见,“公务说”有将渎职罪主体主体泛化的倾向。再说,“公务说”虽被检察机关所肯定,但往往不被审判机关所认可,而审判机关具有最终的定罪权,致使一些案件检察机关立案侦查后,最终难以定罪处罚,这不仅损害法律的统一性和权威性,而且也不利于保障人权。
“三位一体的‘新公务论’”是近年一些学者提出的观点。但对这一观点,笔者持有异议。第一,该说将渎职罪主体所必须具备的“从事公务”,理解为所有从事国家管理、公共管理或社会管理等公务,值得商榷。第二,该说将“以职务名义”从事国家管理、公共管理或社会管理等公务作为构成渎职罪的要件之一。所谓“以职务名义”,其形式表现为以职务的名义而非个人或本单位的名义行使权力履行职责。 那么什么是“以职务名义”?“以职务名义”与以“个人或本单位的名义”如何区分?等问题,“三位一体的‘新公务论’”都没有作出令人信服的解说。该说在实践中既不利于把握渎职罪的本质特征,也不具有可操作性。
“身份与公务兼具说”与“公务说”相比具有更多的合理性。笔者基本同意这一观点。但对公务和身份的含义还有进一步明确的必要。
三、渎职罪主体法律特征新界说
笔者曾一度赞同“公务说”。 但随着认识的深入,深感“公务说”仍有待重新认识。笔者认为,对渎职罪法律特征的界定,即国家机关工作人员内涵的理解,不能单从身份或公务某个方面着手,而应当结合身份和公务两个方面来作理解。其中身份是形式要件,“从事公务”是本质要件。
首先,从形式上看,国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。其次,从本质上看,国家机关工作人员必须从事公务。“从事公务”是国家机关工作人员的本质特征。“从事公务”是指依法从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共事务的行为。“从事公务”问题,这里不再赘述。下面着重就国家机关工作人员的形式要件加以探讨。
笔者认为,取得职务身份是行为人成为国家机关工作人员的必要条件和途径。从事国家机关工作人员的公务活动须先取得行使国家管理职权的合法资格。而获取合法资格需要通过一定的形式或者说途径。诸如宪法规定了国家主席等国家机关工作人员的产生办法、职权等、一些事业单位的工作人员通过法律法规授权或者直属行政单位委托取得行使国家管理职权的资格、一些非国家机关的工作人员通过聘用取得行使国家管理职权的资格等这些就是国家机关工作人员的形式特征。
(一)渎职罪主体身份要件的法律依据
从形式上看,国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。这是行为人从事公务的前提条件。这种国家机关工作人员的身份,是从事公务的资格,没有这种身份,就没有资格从事公务。
持“公务说”的同志认为,“从刑法第93条的规定可看出,立法上并未要求国家机关工作人员应具备正式身份,而只确定在国家机关中从事公务即可。” 笔者认为,如果说必须具有正式身份才算国家机关工作人员,这当然不当,但如果说身份问题可有可无,则是从一个极端走向另一个极端,也是不妥的。从立法规定、立法解释、司法解释以及国际公约中我们都难以得出身份问题在认定渎职犯罪中无关紧要的结论。
刑法第93条第1款规定:“本法所称的国家工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员”。根据这一条的规定,国家机关工作人员的特征是:1、他必须在国家机关中工作。2、他必须是从事公务的人员。既然在国家机关中工作,那他就必然具备一定的身份。目前国家机关中人事关系比较复杂。就以审判机关来说,不少法院内部人员结构相当复杂,其中有法官和非法官之分,在非法官中,又有事业编制的和职工编制的区分。在职工编制中又有正式工和临时工的划分。但不管编制如何,也不论是从事公务还是劳务,只要在法院工作,每个人都具有一定的身份。这个身份是其从事具体工作的前提。一个不具有任何身份的人不可能成为国家机关工作人员。
第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议2002年12月28日制定颁布的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称“《渎职罪主体立法解释》”)规定:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一立法解释增加了三类渎职罪主体。在第一、第二类主体中,立法解释明确规定应当是“依照法律、法规规定”行使国家行政管理职权以及“受国家机关委托”代表国家机关行使职权的人员。“依照法律、法规规定”以及“受国家机关委托”是行为人从事公务的身份资格来源。而第三类虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,已经具备了国家机关工作人员的形式和实质特征,立法解释实际上只是对“编制”这一中国特色的人事问题进行了明确,即行为人是否列入国家机关人员编制对渎职罪主体的认定没有影响。而要在国家机关中从事公务,即使不是在编人员,也须有相应的身份,没有相应身份是不能从事任何公务活动的。
在《渎职罪主体立法解释》出台之前,两高曾先后颁布过一系列司法解释,对渎职罪主体作出规定。在这些规定中,也或多或少地强调了身份的重要性。如最高人民检察院2000年5月4日给上海市人民检察院的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中指出:“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员,在履行政府行政公务活动中,滥用职权玩忽职守构成犯罪的,应以国家机关工作人员论。”最高人民检察院2000年10月31日给江西省人民检察院的《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》指出:“根据刑法第93条第2款的规定,经人事部门任命,但为工人编制的乡(镇)工商所所长,依法履行工商行政管理职责时,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,可适用刑法第397条的规定,以玩忽职守罪追究刑事责任。”最高人民检察院2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》规定:“工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的,应当依照刑法第400条第1款的规定,以私放在押人员罪追究刑事责任;由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照刑法第400条第2款的规定,以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。”最高人民检察院始终执行“公务说”,但在上述规定中,它也强调行为人须具有“在编干部管理的工作人员”、“经人事部门任命”、“被监管机关聘用”等身份要件。最高人民法院在2000年9月14日给吉林省高级人民法院的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪问题的批复》中指出:“对于未被公安机关正式录用,受委托履行监管职责的人员,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医,不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委托承担了监管职责的狱医,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。”该《批复》也规定行为人须具备“受委托”身份,而履行监管职责的,才能以渎职案定罪处罚。
2003年10月31日第58届联大通过的《联合国反腐败公约》(我国政府2003年12月10日签署,2005年10月27日第十届全国人大常委会第18次会议批准)第2条规定:本公约所指的“公职人员”系指:“1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员,无论长期或者临时,计酬或者不计酬,也无论该人的资历如何;2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员;3.缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员。但就本公约第二章所载某些具体措施而言,‘公职人员’可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。”根据这一规定,再结合《公约》第三章“定罪和执法”的有关内容,就可以发现,《公约》的规定,否定了“身份论”,而在“公务论”的基础上,又进了一步,即把“资格身份”和“从事公务”有机地结合起来。从某种意义上说,“资格身份”和“从事公务”犹如一个硬币的两面,因为“从事公务”必须以取得相应的资格身份为前提。
总之,根据现有的法律、司法解释规定,我们仍然可以得出:渎职罪主体是需要具备身份条件的。即行为人要构成渎职罪除必须具备“从事公务”的本质特征外,还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。当然,这种身份不是指必须具备“身份说”所强调的干部身份。
(二)渎职罪主体身份的取得
国家机关工作人员是指通过一定的形式依法取得从事行使国家管理、公共管理职权资格的人员。这种身份的取得必须具有合法性。
根据我国法律、立法解释以及司法解的规定,从事公务资格的取得方式主要有以下几种:
1.第一种是由宪法和法律明确规定的。
这一类人员是指在国家机关中从事公务的人员。这是严格意义上国家机关工作人员。根据我国宪法第三章关于国家机构的规定,我国的国家机关包括各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。在这些机关中从事公务的人员属于国家机关工作人员。2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》第2条规定:“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”《公务员法》的出台,为我们认定国家机关工作人员提供一个简明的标准:如某人已被录用为国家公务员,那么他就取得了国家公务员的身份和资格。
2.第二种是由法律、法规授权。
这类人员本身不是国家机关工作人员,但根据法律法规的授权,行使国家管理职能。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第17条规定:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”根据我国法律的规定,除国家机关外,一些非国家机关组织也行使着国家管理职能。这主要有以下有两种情况:
第一种是某些法律、法规直接规定某些非国家机关组织在某些领域行使国家行政管理职权。如根据《证券法》的规定,国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理;根据《保险法》的规定,国务院保险监督管理机构负责对保险业实施监督管理。中国证监会和保监会都是国务院直属事业单位,并不是国家机关,但两者根据《证券法》、《保险法》的授权规定,行使行政监督管理职权。从该角度说,中国证监会和保监会在编制序列上是事业单位,但因其在行使具体管理职权时,又具有行政机关的性质,属于具有行政职责的事业单位。
第二种是在机构改革中,有些国家机关被调整为事业单位,但仍然保留着某些国家行政管理职权。例如,国家知识产权局、气象局、地震局等单位,都是属于国务院直属事业单位。但是我国法律、法规明确规定了它们在相关行业仍具有行政管理职权。
凡是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,其工作人员经录用、任命等取得从事公务的资格。
3.受国家机关委托。
受国家机关委托的情形,我们认为可以分为以下两种:
(1)有关组织接受国家机关的委托。