广州市实施《广东计划生育条例》办法

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广州市实施《广东计划生育条例》办法

广东省广州市人民政府


广州市实施《广东计划生育条例》办法

广州市人民政府令第3号


《广州市实施〈广东计划生育条例〉办法》业经2001年2月12日市政府常务会议审议通过,现予以发布,自2001年4月1日起施行。

市长  林树森  

二○○一年三月二十三日

广州市实施《广东计划生育条例》办法

  第一章 总 则

  第一条 为实行计划生育,控制人口数量,提高人口素质,根据《广东计划生育条例》(以下简称《省条例》),结合本市实际情况,制定本办法。

  第二条 本市行政区域内的机关、团体、企业、事业单位以及常住户口或者现居住地在本市的公民,适用本办法。

  第三条 计划生育工作以宣传教育为主、避孕为主、经常性工作为主(以下简称“三为主”)。

  持计划生育工作与发展经济相结合、与帮助群众勤劳致富相结合、与建设文明幸福家庭相结合。

  第四条 各级人民政府统一领导辖区内人口与计划生育工作,组织、协调有关部门对人口与计划生育工作实行综合治理。

  各级人民政府应当把人口计划纳入本地区国民经济和社会发展计划,实行人口与计划生育目标管理责任制。

  各级人民政府的主要领导人是执行本地区人口计划的第一责任人。完成人口计划各项指标和计划生育“三为主”工作指标是考核各级人民政府及其主要领导人政绩的一项重要依据。

  第五条 市计划生育行政部门主管本市计划生育工作,负责本办法的组织实施。

  区、县级市、镇计划生育行政部门和街道计划生育工作机构负责辖区内计划生育工作。

  各级人民政府其他有关职能部门,按照各自职责协同实施本办法。

  第六条 各级人民政府应当将计划生育经费列入财政预算,每年计划生育事业费的增长幅度高于当年财政收入的增长幅度。

  各机关、团体、企业、事业单位对本单位开展计划生育工作所需的经费应当予以保证。

  第二章 生育节制

  第七条 夫妻双方均属农业人口,其中一方或者双方转为非农业人口的,按非农业人口的生育规定执行。已领取二孩生育证的,经区、县级市以上计划生育技术服务机构或者指定的医疗保健机构证明已怀孕的,原发二孩生育证继续有效;尚未怀孕的,原发二孩生育证失效,由发证部门收回并注销。

  第八条 夫妻双方均属农业人口,其中一方或者双方是聘用干部、合同制职工,在聘用或者合同期间按非农业人口的生育规定执行。

  第九条 再婚夫妻属下列情况之一者,不再安排生育:

  (一)再婚前双方各生育过一个子女,离婚时依法判决或者离婚协议确定子女随本人,因变更子女抚养关系造成新组合家庭无子女的。

  (二)再婚前一方已生育过两个以上子女的。

  (三)双方均属农业人口,再婚前各生育过一个子女,新组合家庭有子女的。

  第十条 再婚夫妻一方与前配偶所生子女未成年即死亡,另一方生育过一个子女,新组合家庭可以按人口计划及间隔期规定安排再生育一个子女。

  第十一条 港澳台居民、华侨、外国公民在本市有常住户口的配偶和归侨、侨眷的生育,按下列规定执行:

  (一)女方属华侨或者港澳台居民回本市定居,入境时已怀孕的,可以生育。

  (二)夫妻双方均属华侨或者港澳台居民,回本市定居未满六年的,可以生育第二个子女,但间隔期应当在四周年以上。

  (三)归侨所生子女已在国外定居,国内无子女的,可以再生育一个子女。

  (四)本市常住户口公民与港澳台居民、华侨或者外国公民依法结婚后,仍定居本市,一方原有子女不在内地定居,另一方从未生育过的,可以再生育一个子女。

  (五)本市农业人口妇女与港澳台居民、华侨或者外国公民依法结婚后,仍定居本市,所生第一个子女是女孩的,可以再生育一个子女。

  第十二条 本市常住户口公民到国外或者港澳台地区工作、旅游、探亲、留学期间生育的子女,回内地定居的,应当计算为家庭子女数。

  第三章 节育措施

  第十三条 符合生育规定已生育两个子女、女方年龄在四十周年以下的育龄夫妻一方应当在产后三至六个月内首厌扎措施。但属下列情况之一的,可以在产后一年内首厌扎措施:

  (一)第一个子女属病残,经批准生育第二个子女的。

  (二)第一胎为双(多)胞胎的。

  属前款第(二)项情况的,如育龄夫妻与女方常住户口所在地街、镇计划生育工作机构签订了不再生育合同书,且双方所在机关、团体、国有企业、事业单位同意担保的,也可以首选使用宫内节育器。

  第十四条 HTF第二个子女属计划外生育的育龄夫妻,一方应当落实结扎措施。

  育龄夫妻一方与第三者非法同居造成超计划生育的,无论其配偶是否已采取避孕节育措施,本人应当落实结扎措施。

  第十五条 HTF已生育一个子女、年龄在四十周岁以下的育龄妇女应当在产后三至六个月内首选使用宫内节育器。

  第十六条 HTF符合下列情况之一的育龄夫妻,在与女方常住户口所在地街、镇计划生育工作机构签订不再生育合同书后,可以首选使用宫内节育器:

  (一)依法收养一个子女后按规定又生育一个子女的。

  (二)生育一个子女后又依法收养一个子女的。

  (三)再婚夫妻,再婚前各生育过一个子女,离婚时依法判决或者离婚协议确定子女随本人,新组合家庭有两个子女的。

  第十七条 HTF女方已领取出国护照等待定居国(地区)入境签证的育龄夫妻,已生育一个子女的,可不使用宫内节育器,已生育两个子女的,可不采柔扎措施,但应当采取其他避孕节育措施。

  第十八条 HTF已婚育龄妇女因身体原因需要取出宫内节育器的,应当经街、镇以上计划生育技术服务机构或者指定的医疗保健机构检查确认,并报街、镇计划生育工作机构备案。

  育龄夫妻需要施行输卵(精)管吻合手术的,应当报经街、镇计划生育工作机构审查后,由区、县级市计划生育行政部门批准。

  经检查确认或经批准施行前款两种手术的,手术费用按节育手术费用的支付办法支付。

  第十九条 HTF干部、职工(包括临时工,下同)接受节育手术者,经医生证明,分别给予以下假期:

  (一)放置宫内节育器的,自手术之日起休息三日,手术后七日内不从事重体力劳动。

  (二)按规定取出宫内节育器的,休息二日。

  (三)输精管结扎的,休息十日;输卵管结扎的,休息三十日。

  (四)采用皮下埋植剂避孕的,自植入或者取出手术之日起休息三日。

  (五)怀孕两个月以下人工流产的,休息十五日;怀孕两个月以上四个月以下人工流产的,休息三十日;怀孕四个月以上引产的,休息四十五日。

  同时施行两种节育手术的,合并计算假期。如遇特殊情况需增加假期的,按医生出具的证明确定。

  第二十条 HTF育龄夫妻一方是农业人口,随配偶在城镇生活期间施行节育手术的,手术费用由非农业人口一方所在单位支付,无单位的,由当地街道办事处、镇人民政府支付。

  干部、职工的配偶是农业人口,施行输卵管结扎术的,该干部、职工可以享受一日的看护假;施行人工流产术的,可以享受三日的看护假;施行引产术的,可以享受五日的看护假(上述看护假仅限享受一次)。看护假期间,工资照发,不影响原有福利待遇和全勤评奖。

  第二十一条 HTF育龄妇女有下列计划外怀孕的情况,落实节育措施时,不得享受本办法第十九条规定的假期,节育手术费用由本人支付:

  (一)违反规定擅自摘取宫内节育器或者接受输卵(精)管复通手术造成计划外怀孕的。 

  (二)非法同居造成计划外怀孕的。

  (三)未按规定采取避孕节育措施导致第二次出现计划外怀孕的。

  第二十二条 HTF有下列情况的已婚育龄妇女,由常住户口所在地或者现居住地计划生育工作机构按本办法第二十三、二十四条规定定期组织孕情、环情检查:

  (一)使用宫内节育器避孕而未到绝经期的。

  (二)因身体原因不宜使用宫内节育器、结扎输卵(精)管或者采用皮下埋植剂而采取其它方法避孕的。

  (三)产后、人工流产后或者引产后未落实节育措施的。

  (四)男(女)性绝育术后未满一年的。

  第二十三条 对农业人口、流动人口和居住在农村地区的非农业人口的已婚育龄妇女,实行一年四次的孕情、环情检查;对居住在城镇的非农业人口和采用皮下埋植剂避孕的已婚育龄妇女实行一年两次的孕情、环情检查。

  第二十四条 对在市辖区内居住,但居住地与常住户口所在地不一致的本市已婚育龄妇女(以下简称空挂户),实行一年四次的孕情、环情检查。所在机关、团体、国有企业、事业单位提供担保的,实行一年两次的孕情、环情检查。空挂户可以在常住户口所在地或者现居住地参加孕情、环情检查。组织检查的常住户口所在地或者现居住地街、镇计划生育工作机构应当将检查结果通报对方。

  第二十五条 已婚育龄妇女属干部、职工的,参加规定的孕情、环情检查,享受公假。

  第四章 优待与奖励

  第二十六条 干部、职工实行晚婚、晚育的,由所在单位给予表扬和奖励;城镇失业人员、农民及其他人员实行晚婚、晚育的,由所在街道办事处、镇人民政府给予表扬和奖励。

  第二十七条 领取独生子女优待证(以下简称优待证)的独生子女父母,除享受《省条例》第二十四条规定的优待外,还享受以下优待:

  (一)一次性发给不低于二百元的奖励金。

  (二)在房屋拆迁安置方面,独生子女按两个人的标准计算。

  (三)双方均属农业人口的,优先享受扶贫、救灾款物,其独生子女从发证之日起至十八周岁止按两个人的标准享受农村股份合作制分红及其他集体福利。

  第二十八条 HTF独生子女保健费和奖励金由夫妻双方所在单位各负担百分之五十。属下列特殊情况之一的,按所列规定解决:

  (一)一方是干部、职工,另一方是农业人口的,由干部、职工所在单位全部负担。

  (二)无工作单位的研究生由就读院校负担。

  (三)公派出国留学或者工作的,由原单位负担。

  (四)下岗人员仍与原单位保持劳动关系的,由原单位负担。

  (五)个体工商户、城镇失业人员及其他人员由常住户口所在地区、县级市人民政府统筹解决。

  (六)夫妻离婚或者一方去世的,由抚养子女一方发放单位全部负担;双方同时去世的,由双方发放单位一次性发放剩余的独生子女保健费。

  (七)夫妻一方属港澳台居民、华侨、外国公民或者在港澳台地区、国外定居的,另一方和独生子女常住户口在本市的,由本市一方全部负担;独生子女常住户口不在本市的,本市一方只负担百分之五十。

  (八)夫妻一方在本市工作,另一方在外地工作的,本市一方只负担百分之五十。

  第二十九条 对有下列情况之一者,不予办理优待证,已经办理的,应当收回优待证:

  (一)生育两个以上子女,因故夭折只剩下一个的(子女为双胞胎、多胞胎的除外)。

  (二)再婚夫妻原各自生育过一个子女,新组合家庭有两个子女的。

  (三)其他不符合独生子女条件的。

  办理优待证后,经批准生育第二个子女的,从领取二孩生育证之日起终止优待。计划外生育的,从发现之日起终止优待。

  第三十条 终身只生育一个子女或者没有生育只收养一个子女的干部、职工,退休金加发百分之五。无子女的干部、职工,退休金按本人工资百分之百发给。依据其他规定已按工资百分之百发给退休金的,退休时由所在单位给予一次性奖励。

  符合前款生育情况的干部、职工,所在单位已实施社会基本养老保险的,其基本养老保险金按本市社会保险有关规定计发,退休时由所在单位给予一次性奖励。

  第一、二款所指一次性奖励的金额由干部、职工所在单位确定。

  第三十一条 连续三年完成年度人口计划各项指标和计划生育“三为主”工作指标的区、县级市党政主要领导、分管计划生育工作领导和计划生育行政部门的领导,发给不低于本人三个月基本工资的奖励金。

  机关、团体、企业、事业单位连续三年计划生育工作达标的,除可以按《省条例》第二十八条规定提缺励金外,并可以参照前款规定执行。

  对履行计划生育工作职责分工,考评结果为达标以上的有关部门及其主要领导人,给予表彰和奖励。

  第三十二条 经国家计划生育委员会核准发给计划生育工作者荣誉证书的人员,由所在单位一次性奖励一千元,退休时加发百分之五的退休金。依据其他规定已按工资百分之百发给退休金的,以及所在单位已实施社会基本养老保险的,退休时由所在单位一次性发给三千元的奖励金。

  第五章 组织管理

  第三十三条 机关、团体、企业、事业单位职工的计划生育管理工作实行法定代表人责任制,其法定代表人是本单位执行人口计划的第一责任人。

  第三十四条 各有关部门应当履行计划生育工作职责分工,共同做好计划生育工作。各有关部门履行计划生育工作职责分工的情况是考核其主要领导人政绩的一项重要依据。

  第三十五条 各有关部门在办理收养、入户、户口迁移、户口性质变更、暂住证、就业证、下岗证、失业证、干部职工调动以及流动人口的车辆驾驶执照、营业执照、入托入学等有关手续和证照时,应当查验申请者常住户口所在地或者现居住地街、镇计划生育工作机构出具的计划生育证明。凡没有证明的,暂不予办理。

  第三十六条 区、县级市、镇人民政府(街道办事处)应当设立婚育学校,村、居委会设立婚育分校,开展人口与计划生育基础知识教育。干部、职工接受教育享受公假。

  各级党校、干校、团校和各中等以上院校应当开设人口与计划生育基础知识教育讲座。

  第三十七条 已婚育龄人员与所在单位解除劳动关系的,原单位应当在十五日内向其常住户口所在地街、镇计划生育工作机构移交计划生育档案。已婚育龄妇女在档案移交前已计划外怀孕并造成计划外生育的,由原单位负责。

  第三十八条 实行育龄夫妻凭生育证生育的管理制度。育龄夫妻生育前应当向女方常住户口所在地街、镇计划生育工作机构申请领取生育证。

  第三十九条 户籍迁入本市人员持有外地合法生育证的,迁入地街、镇计划生育工作机构应当重新审查,对符合本市生育规定的,换发本地生育证。对不符合本市生育规定,迁入时尚未怀孕的,取消外地生育证;已经怀孕的,换发本地生育证。

  第四十条 医疗保健机构在为孕产妇办理产前检查、保胎治疗、收院待产或者接生手续时,应当查验其生育证。对于无生育证的孕产妇,应当及时将其情况通报当地计划生育工作机构;对于不符合生育规定的孕产妇,应当配合计划生育工作机构及早落实补救措施。

  第四十一条 住宅小区的物业管理公司应当配合所在街、镇计划生育工作机构和村、居委会做好小区的计划生育管理工作。

  第四十二条 房屋出租人应当配合所在街、镇计划生育工作机构和村、居委会做好房屋承租人的计划生育工作。发现房屋承租人在租赁房屋期间违反计划生育规定的,应当及时报告当地计划生育工作机构。

  第四十三条 个体工商户、私营企业主及其雇工的计划生育由经营地、现居住地和常住户口所在地的街、镇计划生育工作机构共同管理,经营地工商行政管理部门和市场经营管理者应当积极协助。

  第四十四条 城市房屋拆迁时,拆迁人应当自签订拆迁安置协议之日起三十日内,将被拆迁人名单和安置地点等有关材料报被拆迁人常住户口所在地街、镇计划生育工作机构备案。

  第六章 法律责任

  第四十五条 符合规定生育第二个子女,但间隔期未满四周年的,按下列规定处理:

  (一)间隔期未满两周年的,征收三年的计划外生育费。

  (二)间隔期已满两周年未满三周年的,征收两年的计划外生育费。

  (三)间隔期已满三周年未满四周年的,征收一年的计划外生育费。

  生育第二胎是双(多)胞胎的,按前款规定,以胞数为倍数征收计划外生育费。
  第四十六条 非婚生育第一个子女的,按下列规定处理:

  (一)女方已达晚育年龄的,征收两年的计划外生育费。

  (二)女方已达法定婚龄而未达晚育年龄的,征收三至四年计划外生育费。

  (三)女方未达法定婚龄的,征收五年的计划外生育费。

  非婚生育第一胎是双(多)胞台的,按前款规定,以胞数为倍数征收计划外生育费。

  第四十七条 符合有关生育规定,但未领取生育证生育的,由女方常住户口所在地(如女方常住户口不在本市,系随夫生活的,则由男方常住户口所在地)区、县级市计划生育行政部门处以一百元的罚款。

  第四十八条 计划外生育人员不得享受国家规定的产假的一切待遇,其生育费用自理。

  第四十九条 区、县级市、镇人民政府(街道办事处)未完成年度人口与计划生育目标管理责任制的,其主要领导人当年不得评先、评奖;连续两年未完成人口与计划生育目标管理责任制的,应当追究其主要领导人的领导责任,并给予行政处分。

  机关、团体、企业、事业单位的计划生育工作第一年考核不达标的,不得参加当年的先进集体评比和提绕划生育奖励金,其法定代表人当年不得评先、评奖。连续两年不达标的,对严重失职的法定代表人,还应当给予行政处分。

  各有关部门履行计划生育工作职责分工第一年考核不达标的,给予警告;连续两年不达标的,该单位及其主要领导人不得评先、评奖,对严重失职的主要领导人应当追究其领导责任,并给予行政处分。

  第五十条 医疗保健机构违反本办法第四十条规定的,由卫生行政主管部门责令改正;情节严重的,对有关责任人员给予行政处分。

  第五十一条 计划生育工作人员有下列行为之一的,由所在单位给予行政处分:
  (一)对符合《省条例》生育规定,按规定程序申请生育证的育龄夫妻,以各种不正当的理由拒发生育证的;

  (二)在办理计划生育证明时违反规定乱收费、乱罚款、乱摊派的。

  第五十二条 当事人对征收计划外生育费决定不服的,可以在收到征收决定书之日起六十日内,向作出征收决定机关所在的区、县级市人民政府申请复议,复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出复议决定。

  当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内,向人民法院提起诉讼。复议机关决定不予受理或者逾期不作出复议决定的,当事人可以自收到不予受理决定书之日起或者复议期满之日起十五日内,向人民法院提起诉讼。

  当事人对行政处罚决定不服,可以自收到行政处罚决定书之日起六十日内,向作出行政处罚决定机关的本级人民政府或者上一级行政主管部门申请复议,也可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内直接向人民法院提起诉讼。

  第五十三条 当事人在法定期限内不申请复议或者起诉,又不执行征收或者行政处罚决定的,作出征收或者行政处罚决定的机关可以自决定生效之日起,按计划外生育费每日千分之五或者按罚款数额每日百分之三加收滞纳金,并可以申请人民法院依法强制执行。

  第七章 附 则

  第五十四条 本办法所称间隔期是指第一个子女与第二个(胎)子女的出生时间间隔。

  第五十五条 本办法自二○○一年四月一日起施行。本市过去有关计划生育的规定与本办法不一致的,以本办法为准。



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宪法司法化散论——从我国宪法司法第一案谈起

周 菁* 王 超**

摘要:近来,最高人民法院就一起民事案件作出的司法解释引发宪法司法化问题。宪法司法化起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法司法化的产生并非偶然,它有着重要意义。然而,长期以来,在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例。此次批复为我国实行宪法司法化提供了绝佳机会。不过,在我国法制环境还很不成熟的情况下,实行宪法司法化并非一蹴而就,在实践中可能会遇到一些障碍。

关键词:批复;宪法;司法化


1999年1月29 日,原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年,原告齐某参加中考,被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生,但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读,陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初,齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭,要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。

这一则看似简单的民事案件,却给中国司法界出了一个难题。侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定,但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利,除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外,没有民法和其他基本法律的保障,基本上是一种处于“悬空”状态的权利。而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例,因此,在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。为此,最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释,准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1]。这一批复的出台,开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例,也是我国宪法司法化的开端。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论,以期抛砖引玉。



一、宪法司法化的发展脉络



宪法司法化,主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据[1]。在宪法司法化情况下,对于的公民最重要的权利或者基本权利,无论是何种形态的保护——消极的抑或是积极的保护——都越来越依赖于司法机关的权力。司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化也不是从来就有的,它是法治与宪政的产物。早在1803年,美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(Marbury V Madsion)时,首席大法官马歇尔(John Marshall)在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度(Judicial Review),即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后,奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会,作为宪法的监督和保障机关。1958年,经过一系列的改革,法国建立了宪法会议,这一组织,积极介入公民宪法权利争议案件之中,以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法,建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前,宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同,它已经成为世界各国普遍的做法。



二、宪法司法化的生长因素



宪法司法化的产生并非偶然,它之所以倍受世界各国青睐与以下因素有关。

首先,从宪法和普通法律法规的关系来讲,普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展,使宪法规范的内容更加具体的展现出来;同时在普通法律法规的这种阐述过程中,宪法所规定的有关内容例如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化,并对超过法律规定的度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上,宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者弱制裁性,所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此,在宪法非司法化的情况下,只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺,因此,许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利,为兑现司法最终解决原则,在上述情况下,法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。

其次,从宪法和法官的关系上来看,宪法通常被视为法治国家的生命之树,法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见,法官在宪政发展史中处于积极的地位。例如,在美国的Brown V. Board of Education一案中最高法院确立了“隔离不平等”原则推翻了Plessy V. Ferguson一案中确立的“隔离且平等”的原则,[2]宪法成为判断案件的最高准则和价值依据[3]。两案中,最高法院的法官同样是依据宪法第14修正案却得出了两个不同的结论,这说明英美法系法官本来就被视为造法者,“法律无非是法官所宣读出来的内容”,法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的,新的内容来使他们与道德习俗保持同步”[2]。而大陆法系学者则认为,法官只是严格依照法律办事的法匠。在我国法治之下,法官的地位比较尴尬,法官既不是法匠也不是“造法者”,我国司法裁判的地位不高,既没有严格的司法审查制度也没有确立司法最终解决原则。因此,在法律的空隙中,法官也没有太多的自由裁量权,其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现,也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现,但是法律应对权利的保障排除障碍,在任何情况下,法院都不能拒绝权利的救济请求。

最后,宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求。我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利,没有救济的权利就不是权利。宪法是母法,我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化,公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济,但是对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯,如果不从其它法律的源头即宪法中寻求司法救济,那么基本权利不再是基本权利,甚至不再是权利。在权利意识逐渐觉醒的时代,这些“沉睡”的权利不再是“无主物”。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障,可以说在一定程度上,宪法司法化是公民基本权利保障的最后一根救命稻草。



三、我国宪法司法化的艰难抉择



长期以来,在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例,造成这一现象的原因是多方面的。首先,宪法规范本身具有原则性,其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的,没有对违反宪法的行为的后果进行相应的规定,常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。其次我国宪法作为高于其他法律的根本大法,具有纲领性、政策性,往往和国家的大政方针联系在一起,因而很久以来,我们一直没有树立宪法为法的观念,让根本大法降格去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后是最高人民法院的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为,在刑事诉讼中不宜援引宪法作论罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。对此,有人曾批评道:“正是基于这两个颇具‘暧昧’色彩的司法解释的误导,中国司法机关形成了拒绝适用宪法判案的僵化的思维定势和司法惯例。”[3]

迟来的惊喜往往更让人兴奋异常。此次,最高人民法院的批复可以说是对旧观念的大胆突破,如果以此为契机,能够在我国构建以司法为中心的违宪审查制度,那么称这个批复是中国宪政史上的里程碑绝不为过。首先,宪法司法化有助于保障人权。现实中,宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态,无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性,一般能够适应社会关系不断发展变化的要求,因此实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞,使宪法规范从静态走向动态,将宪法规定的各项权利落到实处。其次,宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题,在整个法律体系中处于母法地位,具有最高的法律效力]和权威。因此,实现法治、依法治国首先是依宪治国,树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国、树立宪法的权威不应当停留在纸面上,对于违宪事件或者违宪争议,宪法不应保持沉默,而应将其纳入司法轨道,唯于此,法律才不至于成为摆设,法制观念才能暖人心田。最后,宪法司法化有助于推动宪政。长期以来,我国一直不缺宪法,宪法至少从纸面上获得了非常崇高的地位。但是有一部全面规定公民基本权利和宪制政府权力的宪法不一定有宪政。现实生活中违宪现象可谓司空见惯,而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势,有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化,那么就能激活纸面上的宪法,在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威,使宪法确立的公民基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实,时国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效地追究与纠正。只有这样,徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。



四、我国宪法司法化的可能障碍


司法部关于不同意河北省立法研究会设立律师事务所的批复

司法部


司法部关于不同意河北省立法研究会设立律师事务所的批复
中华人民共和国司法部




河北省司法厅:
你厅1999年3月13日《河北省司法厅关于河北省立法研究会能否设立律师事务所的请示》(〔1999〕48号)收悉。经研究,批复如下:
根据《中华人民共和国律师法》和司法部《国家出资设立的律师事务所管理办法》等规章的规定,国家出资设立的律师事务所由司法行政机关根据国家需要设立。河北省立法研究会不具备设立国家出资的律师事务所的条件,因此不同意河北省立法研究会设立律师事务所。



1999年4月1日