对仲裁员刑事责任制度的思考
——从确立枉法仲裁罪的角度探析

作者：黄月明 深圳大学

【内容摘要】枉法仲裁罪的设立在社会引起了广泛的关注和讨论，本文通过概括分析枉法仲裁入罪的利与弊，从分析仲裁的性质的基础上确定了枉法仲裁罪的设立有其必要性，进而对仲裁员刑事责任制度的完善提出自己的建议，以期趋利避害，使枉法仲裁罪发挥其应有的积极作用，促进我国仲裁业的发展。
【关键词】 枉法仲裁罪 仲裁员刑事责任 仲裁性质 必要性 制度完善


前言
第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二此会议于2006年6月29日通过并公布实施的《刑法修正案（六）》第二十条增设了枉法仲裁罪，即“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决情况严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”并使其成为刑法第三百九十九条之一，与司法工作人员的徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪并列。此规定不仅是开我国仲裁史之先河，而且是世界仲裁史上的创世之举。从《刑法修正案（六）》实施以来，枉法仲裁是否应该入罪、仲裁员责任刑事化究竟是利还是弊的话题引起了社会的广泛关注，可谓众说纷纭、褒贬不一。笔者认为，目前我国《刑法修正案》对仲裁员枉法裁决的刑事责任存在诸多模糊之处，因而对仲裁员刑事责任的探析，就显得颇具必要性。

一．枉法仲裁罪之反对说
被称为“悬在仲裁员头上的达摩克利斯之剑”的枉法仲裁罪，即使在设立之后，仲裁界人士仍然对其进行了持续而深刻的批判，他们列举的枉法仲裁罪的弊端主要包括以下几个方面：
（一）枉法仲裁罪的内容不明确，随意操作性较大
《刑法修正案（六）》中规定的枉法仲裁罪的构成要件是“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的”，这样规定存在一定的模糊性，容易导致枉法仲裁罪在操作过程中随意性加大，从而被滥用，损害仲裁员和当事人的合法权益。
1.枉法仲裁罪的主体不确定，承担仲裁职责的人员难以界定。有学者认为，枉法仲裁罪只适用于民商事仲裁，也即1994年《仲裁法》所调整的仲裁。[1]而较为权威的解释则认为，修正案将犯罪主体规定为“依法承担仲裁职责的人员”，是指依据法律、行政法规和部门规章的规定承担仲裁职责的人员，不仅包括依据仲裁法的规定，在独立于行政机关、与行政机关没有隶属关系的仲裁委员会对民商事争议承担仲裁职责的人员，而且包括依据劳动法、公务员法、体育法、著作权法、企业劳动争议处理条例等规定，在有政府行政主管部门代表参加的仲裁机构中对法律、行政法规、部门规章规定的特殊争议承担仲裁职责的人员。[2]但这样的解释仍存在模糊性，即尚未解释何为“仲裁职责”。根据《仲裁法》的规定，仲裁员几乎是兼职的，并非仲裁机构的专职人员，仲裁机构又是民间组织，独立于行政机关，仲裁庭也独立于仲裁机构而独立对案件进行仲裁；而仲裁委员会主任或秘书仅有权就案件程序问题作出决定，专家咨询委员会可以就仲裁庭提请的复杂疑难案件发表意见，但此意见不对仲裁庭产生约束力，以上这些人员的行为，是否都属于“仲裁职责”缺乏明确的法律范畴，[3]因此无法判定这些人员是否符合枉法仲裁罪的犯罪主体要求，后果是仲裁人员人心惶惶，影响仲裁工作的顺利进行。
2.枉法仲裁罪的主观方面无疑只能是故意的心理状态，即要求枉法裁决是在明知案件的事实情况与法律规定的前提下故意作出的不实判断，过失不构成本罪。但是，在对犯罪目的与犯罪动机没有特殊要求的仲裁语境中，如何认定故意则是需要探究的难题。仲裁员进行仲裁的自由裁量权主要体现在事实认定和法律适用上，在事实认定方面，有可能缘于仲裁员自身的业务素质或者当事人的原因未能查清争议案件，由此作出有悖于事实的裁决；在法律适用方面，有可能缘于仲裁员法律素养与断案技巧不足而导致适用法律的偏差。那么，这些事实认定与法律适用上的偏差，是否属于枉法仲裁罪的主观故意又需要进一步的辨析，这就大大增加了枉法仲裁罪被滥用的风险。
3.枉法仲裁罪的客观方面的规定不符合仲裁的要义与原则。“违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的”以及“情节特别严重的”是枉法仲裁罪的犯罪客观方面要件，但对于在仲裁过程中，如何认定“违背事实与法律”、“枉法”以及“情节严重”并没有一个科学、客观的考量标准。例如在友好仲裁中，经当事人授权同意后，仲裁庭可以不依严格的法律规定进行仲裁，仲裁员作为友好公断人处理案件或者仲裁员以公平善良原则处理案件。友好仲裁中确定公平合理原则的商人习惯法，其核心内容也尚未在世界范围内活动普遍接受。[4]那么，在友好仲裁中仲裁庭依据商人习惯法作出裁决，此种不适用严格的法律规则的做法，是否构成“违背事实和法律”或者“枉法”？再说，“情节严重”与“情节特别严重”如何定义并如何区分，给当事人造成多大程度的物质损害方能构成情节严重，还是损害了仲裁的声誉才能构成情节严重，而当事人承受的精神损害能否作为情节严重的因素之一？
(二)仲裁员的法律责任
在理论与实践中，各国的仲裁法律在仲裁员责任制度的规定上存在着很大差异。英国1996年修改的《仲裁法》规定：“仲裁员无须为其在执行仲裁职责或宣称执行仲裁员职责中的作为或不作为行为承担责任。”在德国，“仲裁员可享有部分的法律免责，有关程序错误的责任不在免责范围内，基于过失产生的所有合同责任和侵权责任，仲裁员都可以经与当事人协商在仲裁合同中予以免除”[5]日本、瑞士等国家也规定了仲裁员要承担有限的仲裁责任。奥地利《民事诉讼法》第584条规定：“仲裁员在接受任职后不在规定的期限内作出裁决的，应对当事人遭受的损失负责。” 秘鲁《民事诉讼法》第577条规定：“仲裁员在接受任职后不在规定的期限内作出裁决的，应对当事人遭受的损失负责。”这是有关全面承担责任的规定。
从上述各国法律规定可以看出，英美法系国家的法律一般规定仲裁员豁免责任，而大陆法系国家的法律规定仲裁员应承担全面或有限的责任，但责任都仅限于民事责任，如赔偿当事人的损失，未涉及枉法仲裁罪等刑事责任，实践中也没有仲裁员承担刑事责任的案例。这是因为仲裁作为解决民商事纠纷的一条重要途径，具有诉讼不可比拟的优势，各国为促进仲裁的发展，仲裁立法的趋势是尊重当事人意思自治，放宽司法监督，保持仲裁独立，为仲裁的发展创造一个宽松的环境。因此在我国仲裁环境尚不完善，仲裁制度发展的关键时期，对于仲裁制度的调整和规范必须慎重，尤其是在刑法的层面。
(三)仲裁的特点为其在市场经济中参与优胜劣汰提供有利位置
仲裁是当事人让渡给仲裁员的一种处分权，他完全取决于当事人双方的自愿选择，而且这种选择是不受地域限制的。仲裁裁决的监督与其依赖于司法审查．不如依赖于市场规则。”当事人主导整个仲裁程序，可以选择仲裁方式、仲裁机构、仲裁规则、仲裁员、仲裁机构之间的竞争市场化了。质量次、信用差、信誉恶劣的仲裁机构会在市场竞争中被淘汰出局。保密性是仲裁的重要特点和优势，这对商人来说尤其重要，也是他们愿意选择仲裁这种方式解决纠纷的重要原因之一。枉法仲裁罪设立后，国家权力机关容易过多的介入市场调节的范围，仲裁的保密性荡然无存，当事人选择仲裁的初衷也就无法实现，因此完全没有必要以刑法加以规制。
(四)枉法仲裁罪给我国仲裁业的发展带来负面影响
有学者担心枉法仲裁罪的确立将会对我国的仲裁业产生一系列的负面影响，如仲裁秩序将会受到干扰，一裁终局的仲裁原则将会受到冲击，仲裁事业的发展将会受到严重阻碍。面对我国法治、仲裁环境尚不完善等因素，枉法仲裁罪可能导致仲裁人员面临如律师伪证罪那样难以预测的法律风险。[6]追究枉法仲裁罪过程中公、检、法机关对仲裁案件的全面审查．事实上就有悖于一裁终局的原则。仲裁的不稳定性将影响境外当事人选择仲裁的自愿性，以严刑峻法对仲裁这种民间活动进行如此严格的管制和束缚，无疑将对我国仲裁业的发展带来不容小觑的负面影响。
二．枉法仲裁罪之赞成说
枉法仲裁既然能够入罪，就说明其存在具有某些合理性，该罪的确立拥有相当的支持者和响应者，他们的理由也不可忽视。
(一)仲裁活动是一种准司法活动
首先，从仲裁程序的公正性视角将仲裁看作准司法活动。仲裁是决定当事人权利义务的一种争议解决机制，虽然采用了非官方的形式，但是和诉讼一样，它的精髓在于要求仲裁员不偏不倚，依法裁判。法律规定，仲裁应当以事实为依据，依法独立公正作出裁决。失去公正，仲裁就没有了灵魂，仲裁的价值也无法实现。仲裁人员从身份上讲虽然有别于司法工作人员，但其仲裁活动是依据法律规定进行的、决定当事人权利义务的准司法活动，并受到国家强制力保障。其次，从仲裁裁决的法律效力视角将仲裁定位于准司法活动。[7]该观点认为，仲裁裁决实际上和法院的裁判具有同等的法律效力，《仲裁法》规定：“裁决书自作出之日起发生法律效力。”并且“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”从这一特点看，虽然仲裁人员不是司法人员，但其实际上行使了国家授权的一部分司法权力。在此意义上，仲裁人员所从事的仲裁活动可以说是一种准司法活动。因此，就对当事人而言，仲裁人员的枉法仲裁与司法工作人员的枉法裁判所造成的实质损害并无实质的区别，就应该同样用刑法加以规制。
(二)枉法仲裁的社会危害性需要刑法的规制
仲裁作为一种诉讼外解决纠纷的重要途径，曾一度被认为是一方净土，但是当前社会不良之风盛行，仲裁环境不完善，仲裁制度不健全，仲裁活动中也出现了徇私枉法，危害当事人利益，损害仲裁公正性的情形。而仲裁法并没有关于该种情况下仲裁人员应承担什么样的法律责任的具体明确的规定。赞成说认为枉法仲裁对社会的危害性之大，已不是普通的民事赔偿责任和简单的行政处理所能解决的，只有用刑法加以规制，才能起到威慑作用，维护仲裁的公信力。
(三)枉法仲裁罪不会有损于一裁终局的原则
立法者认为对于仲裁裁决将来可能要接受司法的实体审查，颠覆当前对民商事争议的一裁终局制度，使裁决书处于不稳定和不可执行状态的担心是多余的。因为我国现行法律规定和实际做法也并没有排除当事人对不公正仲裁裁决有向法院申请撤销和不予执行的权利，并赋予法院对仲裁裁决的审查权，事实证明这种审查权并没有妨碍仲裁的一裁终局制；同时我国法律并没有规定仲裁裁决必须经法院审查后才能生效。仲裁裁决一经作出即发生法律效力，其执行受到国家强制力的保障，枉法仲裁罪同样不会损害一裁终局的原则。
　 三．规定仲裁员刑事责任的必要性
（一）仲裁的两分性质为设立枉法仲裁罪奠定基础
尽管枉法仲裁罪的利弊之争沸沸扬扬，但是笔者认为，利或弊并不是问题的核心所在。关于设立枉法仲裁罪的争议，最核心的问题应该在仲裁的性质上：如果仲裁是契约型的，那么作为契约的一方，仲裁员或仲裁机构人员仅需要承担民事责任；如果仲裁是司法性的，那么仲裁员或仲裁机构人员就应该像法官一样，在一定情况下承担刑事责任。
那么，应该如何来分析仲裁的性质呢？
关于仲裁的性质，《仲裁法》中并没有明确的规定。但不可否认的是，仲裁的性质是整个仲裁制度的基础，对仲裁性质的界定是否清楚，直接影响到仲裁法律制度的构建与完善。关于仲裁的性质，主要有四种理论说法：契约说、司法权说、混合说、自治说。很多学者都赞同混合说，即认为仲裁既具有契约性又具有司法性。[8]笔者认为，混合说是比较合理的，但是该种说法只是比较准确地对仲裁性质作了一定的概括，在很大程度上仍然是不明确的，也无益于解决实际问题。因为，一个“仲裁既具有契约性又具有司法性”或“仲裁是一种准司法的争端解决方式”的结论，对于解决具体问题是没有什么帮助的。[9]例如，仲裁具有契约性，那么它属于何种契约？契约性和司法性之间有什么关系？哪些问题需要主要考虑契约性，哪些问题又需要主要考虑司法性？
　　最初的仲裁仅具有契约性，到19世纪初左右，各国将仲裁纳入其法制轨道，法律监督仲裁并保证其执行，这就使仲裁具有了司法性，如今的仲裁无疑分享了部分原属于诉讼的司法权。[10]有学者指出，仲裁实质上是解决民商事争议的一项合同上的制度，仲裁制度最根本的属性在于当事人意思自治。[11]
　　因此，契约性是仲裁的基本特性，司法性是仲裁的重要的衍生特性，在法律没有正式承认仲裁以前，仲裁依靠其契约性就已经成其为仲裁。仲裁是一种受到国家司法体制支持的平等民事主体之间的法律服务行为。仲裁员运用法律知识为当事人解决争端的过程，实际上就是当事人依合同享受法律服务的过程。仲裁员出具一份裁决书与律师出具一份法律意见书并没有实质的不同，但仲裁与一般法律服务的区别在于，其服务内容是解决争端而非咨询或代理，且当事人通过仲裁员的服务行使其程序上的处分权。 [12]
但笔者认为，契约性虽然是仲裁的基础，但这并不意味着司法性就必然位于从属地位。在当今司法性主导仲裁活动的情况并不少见，可以说，正式因为司法性的衍生使得仲裁从各种诉讼外争端解决方式中脱颖而出，奠定了仲裁如今的重要地位。想要对仲裁的契约性和司法性进行全面的理解，就必须对仲裁关系做具体分析。
　　仲裁关系可以分为内部关系与外部关系，内部关系是指纯属于仲裁参加人之间的关系，涉及从订立仲裁协议到作出仲裁裁决的一系列过程，而外部关系是指仲裁参加人与其他有关主体之间的关系，主要涉及仲裁参加人与法院和第三人的关系。[13]仲裁的内部关系涉及到仲裁形式、仲裁规则、法律适用、审理、仲裁裁决等方面的问题，主要体现了其契约性；仲裁的外部关系主要包括了法律对仲裁的监督、对裁决的承认与执行、仲裁与第三人的关系等等，体现了其司法性。在解决具体问题的时候，可以从仲裁的内部关系与外部关系的区别入手：如果某个问题被识别为内部关系问题，那么就应该着重考虑其契约性；如果被识别为外部关系问题，就应该着重考虑其司法性。[14] 因此，在对有关仲裁责任的问题进行分析时，不难发现：仲裁员的责任实际上是对仲裁的司法监督的一部分，仲裁员承担责任时不仅仅是对当事人负责，同时还可能要进入司法程序进行追责，这说明了仲裁责任属于仲裁的外部关系，需要从司法性来考量，仲裁员应该承担类似于法官的责任，包括在一定情况下承担刑事责任。
　 （二）设立枉法仲裁罪是中国社会文化的必然要求
在以自给自足的自然经济为主体的农业社会，人们的生活就局限在家庭这一基本单位中，家庭内部的血缘关系是最基本的社会关系，这样社会成员间形形色色的关系只不过就是以血缘为纽带的家庭关系的翻版或者延伸，这就是典型的社会关系的亲情泛化，这就使得各种社会争议的解决过程中容易被这种“亲情化”所渗透。而在中国这种传统观念根深蒂固的国家，“私人关系”、“血缘亲情”对各种社会关系和社会活动的影响和侵袭更是非常普遍的。事实上，一旦人情关系介入问题或争端的解决过程，人们便不得不受到两方面的制约，一方面是制度层面的约束，即要符合社会关系的规定性；[15]另一方面则要顾及亲情、友情、面子之类的人情规则。具体到仲裁活动中，就是指仲裁员在作出裁决的过程中往往要经过一番事实与人情的权衡。
仲裁员由于身份的多样化，在仲裁活动中更加不容易摆脱人情的干扰，通常仲裁员与当事人的关系可能远比法官与当事人的关系来得复杂，仲裁员有的是大学的教授，有的是律师商界人士，因而可能会发生仲裁员与其学生、仲裁员与其下级、仲裁员与其同业竞争者出现在同一案件中的情形，对于这种情形仲裁制度也无法避免。在情与理的双重价值面前，人们常常会倒向“情”一边，因为人们很难经受得住像“铁石心肠”、“冷血”之类的口水潮。在这样的情况下，无法只是依靠追究民事责任来使得仲裁员秉持一颗公正的心来作出裁决，必须通过刑事法律的规定来给予仲裁员以威慑，促使其以公平、公正的态度来处理争议，作出决定。
（三）设立仲裁员刑事责任并不违背仲裁的价值取向
仲裁相对于诉讼来说，优点在于简便，快捷和一裁终局，但设立枉法仲裁罪后，人们担心让司法过多的介入仲裁，会使仲裁长期处于不确定的状态，这样仲裁的独特优点就无从体现。
其实从仲裁的价值取向上看，仲裁的快速和终局性不是绝对的，尽管终局性被认为是仲裁优于诉讼的优点，也带来了速度和费用的节约，但终局性和速是要付出也有代价的。只有在以下两个假设正确的前提下，终局性才具有普遍积极意义。第一，仲裁员永远不犯错误，那么终局性将始终是个优点，但目前为止没有人敢下此断言；第二，仲裁中的利益非常少，以至于任何错误都是可以容忍的，或者对速度和终局性的渴望超过了错误所带来的危险。[16]因此速度和终局性确是优点，但只有在胜诉时才有意义，如果仲裁发生了基本错误，速度和终局性便不再是优点。
笔者认为，当事人自愿选择仲裁解决纠纷，实际上是放弃了向法
试论我国民事诉讼中的自认

摘 要：诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中向法庭承认对方所主张的不利于己的事实。本文从自认的概念与构成要件、自认在我国现行民事诉讼制度中的状况、诉讼上自认的效力、关于拟制的自认、委托代理人及法定代理人的承认及效力、关于诉讼上自认的撤回、对我国自认证据立法的修改与完善等方面作了较为深入细致的探讨，提出了若干设想。
关键词：民事诉讼、自认、构成、效力、自认的撤回

自认的概念与构成要件

自认是诉讼中的一个术语，指一方当事人对他方当事人不利于己的事实承认其为真实或不予反驳或对其诉讼请求予以认可的声明或表示。自认即是对事实的承认，是与认诺（即对诉讼请求的承认）相对的一个概念。“对当事人的承认，分为对事实的承认和对诉讼请求的承认。对事实的承认称自认；对诉讼请求的承认则称认诺”。 关于这一点，学者们的观点不尽一致。我国民事诉讼法及诉讼理论在称谓上对二者未加区分，统称之为“承认”，并作为当事人陈述的一个组成部分加以规定。广义上的自认包括对他方所提诉讼请求的承认即认诺，但一般均是指对事实的承认。 “在西方国家，无论英美法系还是大陆法系，自认都是一条极其古老而又重要的诉讼证据规则”。 有学者认为，早在西周时期，我国就出现了自认证据规则的雏形； 但是由于和当事人陈述及被告人的口供没有明显的界限，所以还不是现代证据法意义上的自认。自认是已为当今大多数国家所采用的民事诉讼中一项重要的基本制度。我国对自认的立法，尤其是对自认构成、效力及其规则的理论研究，大大的落后于两大法系的德国、英国，更是远远落后于司法实践。我国现行的民事诉讼法对自认还没有明确的详细的正面规定。在专家、学者的专著中对自认的阐释过于简陋，或一笔代过，或不予论及。事实上，自认一直与整个审判活动相伴始终，只不过我们在实践中习惯不确切的称之为“当事人承认”或“被告人供述”而已。虽然我们有时只能窥见它或隐或现的背影，但我们能时时感觉到它的存在。民事法律是调整平等主体之间人身关系和财产关系的规范，形成的法律关系属于私权范畴，人们有权处分自己的权利。若发生民事争讼，即为私权之争，争讼主体可以和解、撤诉、变更或放弃诉讼请求，自认是其中内容。我国法律强调保障私人权利的正当处分，鉴于此，证据法上应当确认自认规则。
当事人自认按不同的标准可分为不同的类型：按自认是否在诉讼阶段作出，分为诉讼中的自认和诉讼外的自认；诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中向法庭承认对方所主张的于己不利的事实为真实。简言之，即承认相对方所主张的不利于自己的事实。而诉讼外自认是指当事人在诉讼过程之外所作的自认，是在诉前或法庭之外私下承认，又被称为审判外自认。按是否对自认附加限制，可分为完全自认和限制自认；按当事人的意思是否表示明确，可分为明示的自认和默示的自认（拟制自认）；按当事人是否亲自自认，可分为当事人亲自自认和代理人代为自认。 但就各国民事证据理论研究成果来看，大都认可的是诉讼中的自认，诉讼外的自认则不产生自认的效力，仅作为一种证据材料使用。我国也仅认可诉讼中的自认。其构成要件：
第一，时间要件。诉讼上的自认必须发生于诉讼过程中。可以在开庭审理前的准备阶段，如被告在提交的答辩状中作出自认；也可以在开庭审理的过程中，如在法庭调查的陈诉或法庭辩论时作出。向独任审判员或合议庭的审判员、陪审员承认对方所主张的事实。作出自认的时间，可以在开庭审理前的准备阶段，也可以在开庭审理的过程中作出，但必须是在法官或法庭面前作出才有效，不包括诉讼中在法庭外对事实的承认。
第二，实质要件。诉讼上的自认必须来源于当事人对案件事实的陈述。诉讼上的自认是当事人陈述的内容之一，也就是指后陈述的一方所作的与先前一方当事人的陈述相同内容的陈述部分，自认通常是在对方当事人主张该事实后才作出，但如果当事人对不利于己的事实自认在先，对方当事人主张在后，也构成自认。作出自认的主体通常是当事人本人。在内容上，诉讼上自认的对象是对方当事人主张的具体事实。至于法律规范的解释适用，对于事实上的法律评价以及其他法律上的问题，即使双方当事人的陈述一致，也不产生自任问题。诉讼中的自认是对具体事实的承认，可以从以下几个方面理解：1、自认的事实应理解为对己不利的事实。因为自认免除对方当事人的举证责任，显然对己是不利的；2、自认的事实应当理解为与对方当事人主张的事实一致，相矛盾的陈述不构成自认；3、自认的对象是对方当事人主张的具体事实，不同于以诉讼请求为对象的认诺。这样能够及时确定争点，固定证据，减少证据调查，简化诉讼，从而可以尽快地终结诉讼，减少诉讼成本和当事人的诉累。
第三，形式要件。诉讼上自认的表示应当是明确的，明确表示是指当事人以口头或书面方式对于对方当事人陈述的事实明白、确定、无误地加以承认，或者对于己不利的事实明白、确定、无误地先行自认，不能有模棱两可、含糊其词的观点，如在自认时不能使用“大概”、“差不多”、“估计”等语言，也不能简单地将即不承认也不否认对方当事人的陈述的行为当作自认。自认必须与对方当事人的事实陈述相一致，即自认的事实与对方当事人陈述的事实没有矛盾。通常情况下是由对方先陈述要件事实，然后诉讼上的自认人对该事实陈述作出全部或部分承认，称之为“后行自认”。也有自认人先陈述于己不利的事实，而后由对方当事人在诉讼过程中引用该承认的情形，称之为“先行自认”。

自认在我国现行民事诉讼制度中的状况

我国对自认在立法上的规定是相当简单和原则的，现行的民事诉讼法对自认也没有明确的、详细的正面规定。我国的《民事诉讼法》第五十二条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或反驳诉讼请求，……”。这是《民事诉讼法》对诉讼请求的自认（即认诺）首次作出的规定。第七十一条笼统地规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确实能否作为认定事实的根据。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第一次明确了自认。该解释第七十五条规定：“下列事实，当事人无须举证：（1）、一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的；……”。这一规定具有历史性的意义，虽然没有使用自认这一术语，但从其内容上看，它已具备了自认的雏形，比《民事诉讼法》的规定前进了一步。最高人民法院以司法解释的形式对自认制度作了确认，即一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明示承认的，对方当事人无需举证，但它没有区分自认与认诺，不仅规定了事实自认，还规定了对诉讼请求的承认，不加区分地赋予两者同样的免除对方举证责任的效力，不能不说是一个明显的疏漏。它无法涵盖自认规则的丰富内涵，亦无法满足民事诉讼的客观需要。一九九八年，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》间接规定了自认规则。该司法解释第二十一条规定：当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除当事人认可外，其主张不予支持。实际上，这是从反面确立了明示自认的效力。再如，第二十二条规定：“一方当事人提出的证据，对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力”。实际上这是对默示自认效力的规定。到2001年12月最高人民法院公布的〈关于民事诉讼证据的若干规定〉（此后简称《证据规则》），在该《证据规则》中对自认制度作了较全面和详细的规定，具有可操作性强的特点。《证据规则》第8条对自认作出了较为详细的规定，第一款规定了自认的效力，即一方当事人的自认可免除对方当事人的举证责任；第二款规定了默示自认；第三款规定了当事人的代理人的承认的效力；第四款规定了自认的撤回。第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”第７４条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”第76条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”由此可见，我国主要是以司法解释的形式确立了自认作为证据在民事诉讼中的地位，弥补了我国民事诉讼证据制度的缺陷。这表明我国民事诉讼证据制度开始接受诉讼中的自认，标志着我国民事诉讼证据制度的进步和国际化，也是尊重当事人意思自治的表现。自认是对我国传统司法理念的突破，是现代法治意识的重塑。如果说证据是诉讼的基石，那么自认就是这个基石中最为坚硬的一块。自认证据的价值具有特殊性，它具有比其他证据的诉讼成本更为低廉的特点。一方当事人的一个真实有效的自认往往可以免除另一方当事人的取证、举证之苦和法官的质证、认证之劳，使案件事实的确认更为简便，使诉讼流程更为快捷。自认证据能促使裁判更大限度地实现公平和正义。因为自认完全平息了当事人双方对自认案件事实的讼争，以此为基础的裁判也更容易为当事人双方所接受。

诉讼上自认的效力

前文谈及，我国《民事诉讼法》和有关司法解释虽对自认有所规定，但对自认规则之最关键的问题，即自认的效力却没有详尽规定，特别是对自认规则对法院是否具有拘束力没有规定，这使得法院完全可以抛开当事人的自认而以其他证据作为认定案件事实的依据。可见，在目前职权主义诉讼结构下，自认对法院不生拘束力，会使得自认规则的功能无法充分发挥。为此，未来的证据立法应当对自认的效力作出明确的规定。笔者认为，自认的效力应当分为对当事人的效力和对法院的效力以及不发生自认的效力的情形。
1、自认对当事人的效力
一经确定为自认，作出自认的当事人不得要求对方对主张的事实进行证明，亦即对方在特定事实的主张方面，可以免除举证责任。其原因在于双方当事人已对该项事实不发生争议。诉讼上的自认具有无庸举证的效力，当事人一方对于对方主张的不利于己之事实而为自认时，对方因而也就免除了对该主张所负的举证责任。基于民事诉讼的私权性质，当事人有权对他方提出的于己不利的事实予以承认。一方当事人自认的事实另一方当事人无需举证。当事人一方对另一方当事人提出的不利于自己事实的承认，对方当事人就自认的事实不再需要举证，作出自认的当事人也不得在诉讼中提出与自认事实相互矛盾的主张，对方当事人也不需要为自认的事实进行质证和辩论。 当然，对于对方当事人主体的事实，当事人根据实际情况，可以全部予以承认，也可以承认其中的一部分，而对另一部分予以否认。如果是全部自认，则全部免除对方当事人关于该事实的举证责任；如果是部分自认，则举证责任的免除仅限于被自认部分，未被自认部分则应由对方当事人负举证责任。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人即未承认也未否认，经审判人员充分的说明并询问后，其仍不明确表示承认或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托参加诉讼，代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外，当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。但是，在我国审判实务中，由于长期受“实事求是”、“以事实为根据”思想的影响，在任何一个案件中总是力图追求案件的客观真实，惟恐诉讼代理人的自认不真实，所以法官往往不敢直接认定诉讼代理人对事实作出的自认，只有在当事人不否认的前提下才能认定。这种做法过分迁就当事人，实质上否认了诉讼代理人对案件事实作出自认的法律效力，严重影响了审判效率的提高。
2、自认对法院的效力
自认不但对自认的当事人发生拘束力，也对法院发生拘束力。因为自认的结果使双方当事人的主张趋于一致，法院即应以该一致的主张作为裁判的基础，无需另行调查证据。换言之，自认的效力虽直接拘束为自认的当事人，亦间接拘束法院。不仅拘束本案的法院，还对其上级法院构成拘束。法院基于当事人的自认所作出的裁判，如果处于确定的状态，在这种情形，受不利判决的当事人不得提出上诉。即便按审判监督程序提出申诉，也不得为与自认事实相反的主张。因此，上诉法院裁判的结果，除非遇到适用法律错误的情形，必须维持原审法院的裁判。可见，自认的拘束力在事实上及于上诉法院。对于当事人自认的事实，人民法院应当予以确认，并作为人民法院裁判的基础，不必进行审查，不得作相反的认定。即在一方当事人作出自认后，法院必须承认对方当事人对自认的事实免除举证责任，并且不能再动用职权，对自认的事实的真伪再行判断。法院作出判决时，即使法官认为自认的事实可能有伪，法院也不得否定自认的事实，并且应当以双方自认的事实为基础，不得作出与之相反的事实认定。 诉讼中的自认对法院的这种拘束力，不仅是对本审级的人民法院，对上一级的人民法院也同样有拘束力。在第一审中作出的诉讼中的自认，在上诉审中依然保有其效力。这就是所谓的第一审自认波及至上诉审原则。关于自认对人民法院的拘束力，规定在《证据规则》第7条中。
3、不发生自认的效力的情形
自认作为一种法律行为，也同其他法律行为一样，其法律效力并不是绝对的，也要受一定的限制，作为自认规则的例外规定，这也是自认规则中的一项重要内容。为了维护社会公共利益，在若干性质特殊的事件中，法律不使自认发生如前所述的同等的拘束力。通常，下列情形不发生自认的效力：
（1）、当事人无须证明的事实。当事人无须证明的事实，是自认之外的免除举证责任的情形，一般是法律明确规定的情况，例如《证据规则》第九条规定了六种免除当事人举证的事实，法官即可对事实作出判断，在这里无须适用自认规则。自认之事实，如果与显著的事实或其他为法院应予以司法认知的事实相反，或根本为不可能之事实，或自认之事实依现有之诉讼资料，显然与真实情形不相符的，则应认定其为无效，因为法院的裁判，不应以明显虚构的事实为其基础。
（2）、法律有特殊规定的事项。主要是指法律上规定应由人民法院依职权收集证据的情形。即《证据规则》第15条规定的涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。该事项，本应由法院依职权调查，当事人对该事项的自认，法院并不当然受其约束。例如，就诉讼成立要件之事项、当事人适格之事项等为自认的，均不产生自认的效力，法院仍应依职权进行调查，不受当事人自认的约束。
（3）、关于身份关系诉讼的事实。涉及身份关系的案件，如婚姻关系案件、亲子关系案件、赡养、继承等案件，是不能够适用自任规则的，自认不发生效力。原因是这类案件涉及社会基本的伦理价值，涉及到基本人权的保护，与社会的公序良俗直接相关。然而，所谓自认不生效力，并非指自认绝对无证据力。法院可以采用与自认内容相反的证据作为裁判的基础。就是说，为自认的当事人并非必获不利的裁判。当事人在诉讼（包括上诉）过程中，提出与自认相反的主张，其主张有无理由，仍须法院依职权进行调查。在这种情形，自认的地位由强有力证据降至一般性证据。
（4）、无诉讼行为能力或限制行为能力的当事人的自认。当当事人是无行为能力人或限制行为能力人时，在诉讼过程中作出某些承认，在形式上不具有证明效力，只有其法定代理人的诉讼行为才是合法有效的。
（5）、共同诉讼中一部分人的自认。在必要共同诉讼中，其中一部分人的自认行为只有经其他人的认可，该自认行为方能对其他人发生效力，若其他人并未认可，则该自认行为对其他人自无效力可言；在普通共同诉讼中，其中一部分人的自认，对其他人始终不产生效力。可见，共同诉讼中一部分人的自认，不能当作适格的自认，因为在这里，欠缺自认的构成要件。同理，群体诉讼或集团诉讼中，诉论代表人所为之自认，也不能产生自认的效力。但上述所为之自认，如果事先得到特别授权或者在事后得到追认，则应该具有自认的效力。
（6）、自认不能损害国家利益、集体利益、社会利益和他人的合法利益，否则不发生自认的效力。

关于拟制的自认
《自任规则》第8条第2款中设立了拟制自认。这是我国司法解释中首次肯定拟制自认制度，之前我国只承认明示的自认，所谓的拟制自认也称默示自认，是指对一方当事人主张的于己不利的事实，另一方当事人在诉讼的各个阶段既不明确表示承认也不明确表示否认，以这种不作为的消极方式来对待对方当事人的主张，法律上拟制地认为当事人已经自认了该事实。拟制自认与明示的自认具有相同效力，因为诉讼活动它本身具有很强的对抗性，双方当事人都是以证据为手段来进行攻击和防御的，民事诉讼法赋予了当事人对于他方主张的事实进行陈述的诉讼权利，对方当事人主张了于己不利事实，则一个正常的，有理性的人不可能保持沉默而不予反驳，因此，应推定其承认不利于己的事实存在。但是拟制自认的成立是有一定条件限制的，即拟制自认的事实，必须经过审判人员充分说明情况后，当事人仍不明确表示肯定或否定的事实。这里所讲的审判人员充分说明并询问指的是法官释明权的行使，法官释明权是法院的一种职权，同时也是法院的一种职责。在适用拟制自认规则时，审判人员应当充分行使释明权，对有关事实以及当事人对该事实不明确表示意见的后果，审判人员应当进行充分的说明，并且要询问当事人的意见，“说明”、“询问”两项程序性事务必须做到。说明是说自认的后果；询问是要自认方表明态度。 在当事人仍不明确表示态度的情况下，才能适用拟制自认规则，未经审判人员充分说明并且询问的，不能构成拟制自认。

委托代理人及法定代理人的承认及效力
（一）委托代理人的承认及效力
委托代理人是受当事人的委托，代为进行诉讼活动的人，属于委托诉讼代理人。依据民事诉讼法的规定，委托代理人的权限有一般授权和特别授权两种，因此代理人在诉讼中的承认行为是否构成自认，应当区分不同情况。代理人经过特别授权的，它在诉讼中的权限和当事人基本一致，能够代为承认事实和诉讼请求，在这种情况下，代理人对事实的承认，应当视为当事人本人的承认，即能够构成自认。代理人在未经特别授权的情况下，如果他对事实的承认将直接导致承认对方诉讼请求的，该承认的行为超出代理权限，其承认行为不能构成自认。如甲告乙借款，因无借据，庭审中代理人承认借款事实，此种承认不产生自认的法律后果。对于当事人本人在场，当事人本人对代理人作出承认行为以及承认行为的法律效果应当有着充分的了解，在这种情况下，当事人本人没有撤销或更正，否认代理人承认的事实，应当视为当事人本人的承认，即应当构成自认。
（二）法定代理人的承认及效力
法定代理人是按照法律规定代理无诉讼行为能力的当事人实施民事诉讼行为的人，其代理权是基于监护权产生的，因此在诉讼过程中，法定代理人对事实的承认视为当事人自认；当事人本人在场，并且能表达一定意思的，审判人员应向其释明并征求其意见，当事人本人不作否认表示的，应视为当事人的自认。

关于诉讼上自认的撤回
诉讼上的自认一经做出，对当事人和法院都会产生拘束力。当事人不能随意撤回自认或者再作相反的主张。一方面根据民事诉讼的诚实信用原则，当事人在诉讼中实施一定的诉讼行为后，没有正当的理由不得随意实施否定前一行为或与前一行为相矛盾的诉讼行为。另一方面，自认具有免除当事人举证责任和约束人民法院的效力，如果允许当事人随意撤回自认，势必会给法院的审判造成混乱，对诉讼效力也会造成消极的影响。依诉讼的亲临性原则和直接优于间接的原理，当事人是诉讼的直接厉害关系人，诉讼结果与其有直接责任关系，其处分诉讼行为是正所理当的。自认人作出自认后，依禁止反言规则，不得任意撤销自认或主张与自认相反的事实。这是诚信原则在自认规则上的体现，也是程序安定与诉讼效率的必然要求。对代理人的自认行为，当事人应该可以无条件撤回。但依证据规则中关于代理人自认的效力和自认撤回条件的规定及禁止反言原则，则代理人的自认当事人不得随意撤回，可以有条件的撤回。 因此，只有在特殊的情况下，才能允许有条件的撤回自认。可以撤回自认的情形有以下二种：
（一）经对方当事人同意，一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认。
这主要是考虑对方当事人的意志，因为自认具有免除对方当事人举证责任的效力，免除对方当事人举证责任，必会使对方当事人获得诉讼中的利益，如若对方放弃这种利益，是对其诉讼权利的处分，应当允许。另外，相对方同意自认人撤回自认，还可能是相对方认为自认人自认的事实确属不真实，为了还事实的本来面目，对自认的事实作否认的表示，可视为相对方对“自认的事实是不真实”的再承认。 但考虑不至于因此而拖延诉讼，故将自认撤回的期限限制在辩论终结前作出。
（二）有充分证据证明，自认是在受胁迫或者重大误解的情况下作出且与事实不符的。
民事诉讼追求的是客观真实，保障诉讼公正，保护当事人的合法权益。诉讼上自认通常符合案件的真实情况，若当事人的自认是在某种特殊的情况下违反了自认人的意思而作出的非真实自认，当事人能够证明其承认行为是在受胁迫或重大误解情况下作出，并且能够证明其自认的事实不真实，与案情不符的，应当允许当事人撤回对于不真实事实的自认。但是自认人必须就上述撤回自认的原因和理由举证证明。

对我国自认证据立法的修改与完善