证明责任的概念在我国学界有三种界说：行为责任说，双重含义说，危险负担说。行为责任说认为证明责任是当事人提供证据的责任；双重含义说认为证明责任包括双重含义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任；危险负担说又称为结果责任说，指由法律预先规定的，在案件事实真伪不明时，由一方当事人承担的败诉风险负担。
　　一、证明责任的含义
　　证明责任的概念在我国学界有三种界说：行为责任说，双重含义说，危险负担说。行为责任说认为证明责任是当事人提供证据的责任；双重含义说认为证明责任包括双重含义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任；危险负担说又称为结果责任说，指由法律预先规定的，在案件事实真伪不明时，由一方当事人承担的败诉风险负担。我们认为应当把证明责任与提供证据的行为责任区分开来，因此赞成危险负担说。法律之所以要规定证明责任主要是因为有时会出现无论如何也无法查清案件事实的情况，而法院并不得因此而拒绝裁判，这时只能假定该事实存在或不存在而作出裁判。而证明责任作为一种败诉风险，也迫使当事人积极举证，有利于诉讼效率的提高。
　　二、证明责任与提供证据的责任
　　提供证据的责任又称行为责任，指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据证明其事实主张存在的责任。它与证明责任既有联系又有区别。其联系在于后者是前者的前提和动因，前者是后者的派生或投影。二者的区别在于：
　　（1）二者性质不同。前者为行为责任，后者为结果责任，是败诉的风险负担。
　　（2）承担责任的原因不同。前者产生于双方当事人为避免败诉而竞相说服法官的必要性，后者产生于在案件真伪不明时法官也必须作出裁判。
　　（3）责任在诉讼过程中是否会发生转移不同。前者是一种动态的责任，在证据过程中会随举证必要而转移，后者是一种固态责任，由法律预先规定由某一方当事人负担。前者可以双方当事人负担，因为一方负担提供本证的责任，在一定条件下另一方负担提供反证的现任；而后者只固定由一方当事人承担。
　　（4）能否在双方当事人之间预先分配不同。有无举证必要，须视诉讼中的实际情况而定，无法对前者预先分配；后者在诉讼发生前就分配于双方当事人。
　　三、证明责任与主张责任
　　主张责任是指当事人在民事诉讼中对负有证明责任的要件事实若不加以主张，便有受到法院不利裁判的危险。依据辩论原则，提出何种诉讼请求和以何种事实作为诉讼请求的根据是当事人的事，法官对当事人在诉讼中未主张的事实原则上不予考虑。因此，当事人为获得有利的裁判，须向法官主张有利于自己的事实，若不加以主张，法官在裁判时将认为该事实不存在。
　　从现象上看，原告在提起诉讼时，被告在答辩时，就须提出一定的事实主张，然后才产生提供证据的责任，最后在事实真伪不明时才承担证明责任。但从实质上看，预置的证明责任使当事人知道哪些事实应当在诉讼中主张并加以证明，也即证明责任先于主张责任而存在。从上述分析看，两种责任是相辅相成、相互配合的。但主张责任主要源于辩论主义的要求，而证明责任则源于案件事实的真伪不明状态及法院不得拒绝裁判的要求。
四、证明责任的分配标准
（一）证明责任分配的概念
证明责任的分配是指按照一定的标准，交示同法律要件事实的证明责任在双方当事人之间预先分配。一般来说，原告是提起诉讼的一方，理应负担证明责任，但因此而绝对化，由原先负担全部败诉风险会极不公平，特别是在证据控制在被告手中而原告通常处于无证据状态的情况下，就必然使原告负担过重，导致原被告在诉讼中的地位严重不平等，也会使证明活动复杂化和导致诉讼不经济。证明责任的分配还源于一定立法政策的需要，如在特殊侵权诉讼中侧重保护受害人的利益等。

北安法院　于旭芳　

还原驰名商标的本来面目

王雨沐


　　三鹿奶粉事件发生后，一些知名度较高的品牌奶制品相继被检测出含有三聚氰胺，全国震惊。因有些产品是国家免检产品或者被评为中国名牌产品，人们纷纷对免检制度和中国名牌的评选产生了质疑。国家质检总局先是撤销了相关产品的国家免检资格和中国名牌产品称号，紧接着又停止实行食品类生产企业国家免检，其后又很快废止了《产品免于质量监督检查管理办法》，免检制度被废除。而在今年早些时候国务院批准的国家质检总局的“三定”规定的职责调整中，最为醒目的是质检总局不再直接办理与企业和产品有关的名牌评选活动。与此同时，人们同样关注其它方面的由政府授予的荣誉称号，中国驰名商标也在人们的讨论中。现实中，一般的人，都是将中国驰名商标与中国名牌等同看待，认为都是企业和产品高质量的体现。企业在广告和产品包装上也不遗余力地宣传自己的“中国驰名商标”，即使没有被认定的企业也打出“创立中国驰名商标”的誓言。地方政府更是对获得中国驰名商标的企业予以重奖。中国驰名商标成为一块金字招牌，被赋予了无上荣誉。其实，这是对驰名商标的误解，掩盖了驰名商标的本来面目，是驰名商标使用的一种异化现象的结果，应当引起人们的高度重视。
　　
　　驰名商标是一个法律概念，法律依据就是《商标法》，第十三、十四条作了专门规定。驰名商标为相关公众所知晓，知名度较高，特别容易受到他人的复制、募仿或者翻译等形式的侵害，其所有人利益更容易受到损害，按一般保护注册商标的法律规定不足以有效地保护驰名商标，因此需要一些特殊的方法实施保护。驰名商标的功能，就是对其实施特殊保护。为此，根据企业的申请予以认定驰名商标。这是驰名商标的本来面目。

　　驰名商标作为一种客观事实是先于有权机关的认定而存在的，对商标驰名的认定，是一种判断和确认而不是一种评选、评定。根据《商标法》、《商标法实施条例》，在商标注册、评审和使用中，企业可以请求认定其商标驰名，并对侵权的商标不予注册、禁止使用。国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》对其认定及保护方法作了细化和具体的规定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件运用法律问题的解释》，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。从这些法律法规中可以看出，认定驰名商标是按照世界通行的“被动保护、个案认定” 的原则进行的。可见，在商标相关的争议中，按相关当事人的请求，有权机关予以认定商标驰名与否，而认定驰名的直接法律效力只存在于当时的个案，个案结束后该商标并不当然的成为驰名商标，只能在下一次的个案中起到该商标作为驰名商标受到保护的记录这么一个间接的法律效力。因此个案结束后任何单位和个人笼统而不细致地宣称驰名商标本质上是不符合法律规定的。

　　驰名商标虽然是有权机关认定，但它并不与商品服务的质量高低有直接的紧密联系，并不必然表明商品服务的优良。驰名商标的核心要素是相关公众对其知晓程度，《商标法》没有将商品服务质量的高低作为认定驰名商标的考虑因素。虽然国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，要求驰名商标享有较高声誉是值得商榷的。驰名商标仅是对其进行特殊保护，而不是对声誉、质量的认定。而《驰名商标认定和保护规定》第三条所列举的要求企业提交证明商标驰名的材料就没有一项是用以证明商标声誉、商品服务质量的。因驰名商标认定仅是个案有效，加之并不反映商品服务质量，即使商品服务出了质量问题，有权机关不能撤销其驰名商标的认定。可见，将驰名商标与商品服务质量直接挂钩的观念是对驰名商标功能的泛化，掩盖了驰名商标的本来面目。

　　现实中使用“驰名商标”这一概念极少，而使用极多的是“中国驰名商标”这一概念。可是中国驰名商标却是一个假概念。上述法律、法规、规章、司法解释中并没有“中国驰名商标”的提法，而仅仅是“驰名商标”，将“中国”与“驰名商标”联系在一起是这样描述的：未在中国注册的驰名商标、已经在中国注册的驰名商标、本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。人们望文生义，将前面的描述凝结成“中国驰名商标”这么一个假概念。“中国驰名商标”表明什么呢？是中国的商标吗？不是，外国商标照样可以依法申请认定。是在中国注册的商标吗？不是，没有注册的商标也可以申请认定。是在全中国都驰名的商标吗？不是，只要相关公众知晓就有可能被认定驰名，相关公众并没有地域上的要求，不需要全国公众知晓。中国驰名商标，只能说明是中国的有权机关认定的，外国认定并不能为中国当然承认，因为商标权作为知识产权，是有地域性的，驰名商标需要中国的有权机关认定。中国驰名商标的称谓实为多此一举，频繁的使用已经严重误导了公众，造成混淆，掩盖了驰名商标的本来面目。

　　与中国驰名商标相对应的是地方有关部门认定的著名商标，称之以“某省著名商标”、“某市（指地级市，下同）著名商标”。著名商标不是一个法律概念，没有法律依据，它只是根据中国驰名商标这个假概念推想衍生出来。认定地方著名商标本身是不科学的。其一，商标的驰名没有国家之内的地域等级限制。即使是地方法院依法认定驰名商标，也不能说其认定的是某省某市的驰名商标。商标的使用，相关公众对其了解知晓并不会局限于一个省、一个市，市场经济中，在一个省或一个市来认定的商标著名与否，不尽合理。其二，著名商标的认定并没有实质意义。认定著名商标的初衷是对其进行特殊保护，而这是没有任何法律依据的。按照法律规定，任何注册商标都是受到我国法律保护的，只因一般保护无法保护驰名商标才使其受到特殊保护，这里面暗含权利对等原则。地方部门所称的著名商标可以在字号、名称包装装璜、商标侵权等方面受到特殊保护，其实并没有特殊之处。即使是普通的注册商标也可以得到《企业名称登记管理规定》、《反不正当竞争法》、《商标法》的保护。如果被认定的著名商标受到特殊保护，那只能说明普通的注册商标没有得到应当得到的法律保护。地方著名商标的认定缺少理论基础和法律依据，在一定程度上也掩盖了驰名商标的本来面目。

　　现实中将驰名商标荣誉化是对驰名商标功能的泛化，使驰名商标承载了它不应有的功能，使其失去了本来面目，使驰名商标的认定走向了设立驰名商标保护制度初衷的反面。一些企业出于追求荣誉称号、广告效应等商业价值的需要，将驰名商标作为“金字招牌”超越权利保护的范围，滥用权利，误导、欺骗消费者；使得有的地方政府片面将争创驰名商标、著名商标作为政绩考核的指标。在国务院批准新的机构“三定”规定中，明确要求政府部门不再直接办理市场主体有关的达标评比活动。驰名商标的异化，冲击设立驰名商标保护制度的基础，对驰名商标的存在构成很大危险。因此应当还原驰名商标的本来面目。有权机关纠正“中国驰名商标”的错误概念，认定驰名商标在媒体上公布时应当注明在什么案件中认定其为驰名商标，不宜以地区为依据作驰名商标数量的统计。地方政府不宜表彰被认定驰名商标的企业，有关部门取消认定著名商标的做法。企业只能宣传商标曾在何时因何案被何机关认定为驰名商标，不应使用“中国驰名商标”，否则定性为虚假宣传予以查处。消费者也应当理性看待驰名商标，不迷信、不盲目，自主选择商品服务。