2013年4月25日，广东省高级人民法院对腾讯科技（深圳）有限公司（下称腾讯）诉北京奇虎科技有限公司和奇智软件（北京）有限公司（下称360公司）不正当竞争案公开宣布一审判决，判定后者构成不正当竞争。该案的标的额（赔偿金额1.25亿元）和赔偿额（500万元），都创了我国反不正当竞争案的记录，再加上双方都是互联网产业界的大佬，因而，该案被誉为“中国互联网反不正当竞争第一案”。


该案反映了互联网领域不正当竞争的新动向，更为重要的是：该案审理中的法律适用折射出20年之前颁布实施的反不正当竞争法在适用于互联网领域时可能遇到的困难，体现了司法界用“旧酒瓶”如何妥善“装新酒”的智慧。


“扣扣保镖”引发诉讼


2010年10月29日，北京奇虎科技有限公司和奇智软件（北京）有限公司被告通过其运营的www.360.cn网站，针对腾讯QQ推出了“扣扣保镖”软件。该软件自动对QQ进行“体检”，并以特别醒目的方式提示用户QQ存在严重的健康问题。另外，还在软件内部嵌入“阻止QQ扫描我的文件”、“一键修复”、“升级安全模块”等操作提示按键，将“QQ安全中心”列为危险项目，提示用户“升级”。用户只要点击“保QQ安全”功能键，在点击“杀QQ木马”功能键后，页面显示“点击安装360安全卫士”以及“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”。用户成功使用“一键修复”功能后，腾讯借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。此外，扣扣保镖中还预埋了尚未开启的阻止QQ进行正常升级和更新、劫持QQ浏览器等功能。


据360方面报道，“扣扣保镖”在推出的72小时内，下载量突破千万。腾讯CEO马化腾认为，“情势危急，再过三天，QQ用户可能全军覆没”。由此，引发了“3Q”大战。腾讯方面决定，在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，要求用户在QQ与360之间选边站队，进行“二选一”。在有关部门的介入下，“3Q”大战很快得以解决。


“3Q”大战谢幕之时，即是法律大战开幕之际。双方先后提起了诉讼，而腾讯诉360公司不正当竞争案仅是影响深远的三大诉讼之一。


360公司竞争模式的法律分析


互联网领域与传统商业领域相比，其最大的特点在于具有双边市场的属性。网络服务提供商“免费”向网络用户提供产品或服务，网络用户的点击率和浏览量成为服务提供者招揽广告的资本，以换取在网络平台上发布广告的经营者支付费用。360公司提供免费杀毒软件是如此，QQ亦不例外。而任何网络服务提供者，都不能为了自己的利益而切断他人的财路，鹊巢鸠占，借他人的“鸡”来生自己的“蛋”，或者“走他人的路，让他人无路可走”。


腾讯诉360公司不正当竞争案的判决中，广东高院认为，虽然“扣扣保镖”由用户下载安装到用户的服务器终端，由用户自行运行，但其存在“针对性开发”+“诱导性提示”+“预制功能逻辑”这一组合行为，不仅实施了恐吓、诱导用户修改QQ软件的行为，而且为这种修改提供了实质性帮助：


首先，该软件专门针对QQ软件开发，目的之一是降低腾讯的市场交易机会。360公司董事长周鸿?的公开言论中承认，开发“扣扣保镖”的意图是冲击腾讯的商业模式，让腾讯靠QQ挣不了那么多钱。


其次，“扣扣保镖”在运行过程中，将对用户形成“安全恐吓”。例如，在安装了QQ软件的电脑上运行扣扣保镖后，该软件自动对QQ进行“体检”，然后显示“体检得分4分，QQ存在严重的健康问题”、“共检查了40项，其中31项有问题，建议立即修复！重新体检”。这些宣称及警示语，给QQ用户造成一种强烈的直观感受，如“我的QQ很不健康”，QQ提供的安全中心功能“危险”。另外，该软件还会提示“在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可禁止QQ扫描您的文件”等用语，如果网络用户点击“查看QQ扫描了哪些文件”的链接后即可调用“360隐私保护器”。“扣扣保镖”针对QQ软件进行所谓“体检”后给出的结论，配合奇虎公司在互联网上发布的关于QQ软件正在扫描用户隐私等等不实宣称，必然会使不具备网络专业知识的网络用户陷入惶惑和恐慌，将QQ扫描和用户隐私泄露联系在一起，足以使QQ用户产生联想，误解QQ在利用安全扫描功能窥看并收集、泄露用户隐私，从而对QQ软件产生不信任感。


最后，360公司抓住用户的惶惑和恐慌心理，顺势推出自己的产品和服务，甚至取而代之。“扣扣保镖”在该软件内部预先嵌入“一键清理”、“升级安全模块”等操作提示按键，用户在该软件的恐吓和诱导性语句的指引下，再加上用户希望既要免费使用QQ软件提供的即时通讯服务，又无需受广告和推销产品插件打扰的心态，必然会使用扣扣保镖提供的上述功能，删除QQ的功能插件，屏蔽QQ发布的广告、游戏，停止使用QQ提供的各种功能和服务，修改QQ提供给用户的安全中心功能和安全扫描功能。例如，只有在用户使用了被告给用户设置的“一键修复”功能后，用户的QQ软件才能取得100分。如一旦用户成功使用“一键修复”功能，原告借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。QQ所得100分是用户使用了“扣扣保镖”进行“一键修复”的结果。给QQ打100分，其实质不是为了肯定QQ的产品和服务，而是为了鼓励和诱导用户使用“扣扣保镖”的“一键修复”功能去破坏QQ的产品和服务。


总之，安全软件是一种可以对一切已知的对计算机有危害的程序代码进行清除，并辅助用户管理电脑安全的程序工具，只有病毒、木马程序和流氓软件等危害用户利益的对象，才是其猎杀的对象。所以，安全软件的宗旨系为用户提供安全保障，维护互联网世界的秩序。然而，360公司上述行为，不仅直接导致腾讯遭受巨大的经济损失，而且颠覆了用户对杀毒软件甚至所有软件的印象，与诚实信用的原则背道而驰，与公平竞争的精神格格不入。


不正当竞争一般条款的适用


制定于上世纪九十年度初的反不正当竞争法，已不能满足规范和引导互联网企业有序竞争的需要：一方面，该法缺乏对恶性竞争行为的诉前约束机制；另一方面，该法对恶性竞争者的民事法律责任规定过轻，缺乏惩罚性赔偿规则；此外，该法对恶性竞争行为的行政处罚和刑事制裁机制基本上形同虚设。


然而，反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。”——这就是对不正当竞争一般条款的规定。另外，根据工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第五条的规定，互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：包括“欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品；恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网服务提供者的服务或者产品参数”。


面对互联网新型不正当竞争行为，反不正当竞争法应当进行完善，应当具体列举不正当竞争类型。但目前，在面对360公司的此类行为时，适用反不正当竞争法应当坚持诚实信用原则和公平竞争的理念，充分利用反不正当竞争法一般条款，将违反诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德，并其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，认定为不正当竞争行为，可以让反不正当竞争法在互联网领域游刃有余。

交通部


关于印发《“九五”交通部行业联合科技攻关计划管理办法》的通知
1995年12月11日，交通部

各省、自治区、直辖市交通厅（局、委、办）：
《“九五”交通部行业联合科技攻关计划管理办法》，已由部行业联合科技攻关理事会原则通过，现正式印发给你们，请认真贯彻执行。

“九五”交通部行业联合科技攻关计划管理办法

一、总 则
第一条 为实施科教兴国、科教兴交战略，充分发挥部和省、自治区、直辖市交通厅局两级交通管理部门的积极性，促进科技与交通发展的紧密结合，加速科技成果转化为现实生产力，在各省、自治区、直辖市交通厅局继续执行各自的科技进步计划的同时，自1996年起，在部科技进步年度执行计划中，继续安排《“九五”交通部行业联合科技攻关计划》。
第二条 交通部行业联合科技攻关计划的宗旨是，根据《公路、水运交通科技发展“九五”计划和到2010年长期规划》的总体要求，结合各省、自治区、直辖市的特点和需求，针对重点工程建设、技术装备的开发、新技术的推广应用等方面的关键技术问题，实行“集资投入，共同管理，协调计划，联合攻关”，以促进公路、水运交通全行业的科技进步。
第三条 为保证《“九五”交通部行业联合科技攻关计划》任务的顺利开展和完成，科学、合理、规范地实施组织管理，特制定本管理办法。

二、管理机构
第四条 在交通部的领导下，《“九五”交通部行业联合科技攻关计划》由部科学技术司和集资参加联合科技攻关工作的省、自治区、直辖市交通厅局共同组成交通部行业联合科技攻关理事会负责管理。
第五条 各省、自治区、直辖市交通厅局按规定交齐“九五”行业联合科技攻关所需经费（集资额）的单位，即成为本理事会理事单位，理事单位指定的负责人则为理事会理事。
第六条 交通部行业联合科技攻关理事会（以下简称“理事会”）设名誉理事长一人，由部主管科技工作的副部长担任；设理事长一人，由科技司司长担任；设副理事长三人，其中常设副理事长由部科技司主管科技计划的副司长担任，另二名副理事长由理事会推选轮流担任。
第七条 理事会全体会议是行业联合科技攻关工作的决策机构，其职责是：
1．制定或修改《“九五”交通部行业联合科技攻关计划管理办法》；
2．听取和审议理事会办公室的工作报告；
3．审定理事会领导人员；
4．讨论并决定《“九五”交通部行业联合科技攻关计划》项目的立项或中止；
5．讨论并决定年度经费的使用原则，审议年度预决算；
6．讨论并决定奖惩事项；
7．讨论并决定有关行业联合科技攻关工作的重大问题。
第八条 理事会理事单位的义务：
1．按规定交纳参加行业联合科技攻关所需的经费；
2．作为主持单位负责对所申报并被理事会批准的行业联合科技攻关项目的实施管理，并督促、协助承担单位按合同完成所承担的行业联合科技攻关任务；
3．指派一名科技处长为理事会联络员，参与行业联合科技攻关日常管理工作；
4．完成理事会委托的有关行业联合科技攻关方面的工作；
5．为行业联合科技攻关理事单位的工作提供方便和支持；
6．“九五”期间中途退出时，不再追索所交纳的集资经费。
第九条 理事会理事单位享有下列权利：
1．参加理事会的有关会议和理事会组织的其他活动；
2．对理事会和行业联合科技攻关工作提出建议；
3．行使表决权、选举权，并有被选举权；
4．了解和检查督促交通部行业联合科技攻关计划项目的进展情况，获取项目成果报告；
5．单独或联合其他理事单位申请交通部行业联合科技攻关计划项目，并主持理事会批准的项目的组织实施工作。
第十条 理事会办公室是理事会的办事机构，设在交通部科学技术司内，其成员由部科技司政策计划处人员兼任。其职责是：
1．处理理事会的日常工作；
2．参与筹备理事会全体会议，向理事会提出年度工作报告和预决算报告；
3．参与联络员会议，商讨交通部行业联合科技攻关有关工作；
4．承接理事会理事单位提出的项目申请，并负责组织向理事会联络员会议和理事会全体会议提出立项建议；
5．了解、掌握交通部行业联合科技攻关计划执行情况，协助主持单位做好组织、协调和督促工作；
6．组织交通部行业联合科技攻关计划项目的验收、鉴定，并及时组织将成果报告分送各理事单位；
7．完成理事会交办的其他工作。

三、计划编制和组织实施管理
第十一条 “九五”交通部行业联合科技攻关计划采取年度计划方式编制，由组织单位（交通部科学技术司）组织理事会各理事单位共同完成，由交通部统一下达。
第十二条 “九五”交通部行业联合科技攻关项目的选择，以《公路、水运交通科技发展“九五”计划和到2010年长期规划》为指导，遵循“目标明确、适应市场、重点突破、协调发展、加速转化、重在应用”的原则，同时根据省、自治区、直辖市交通厅局科技发展的需求，重点开发或推广应用具有行业或地区特色的、支撑省市交通发展、促进交通科技整体水平上新台阶的先进适用技术和高新技术。
行业联合科技攻关项目的选择要尽量避免重复开发，并要充分考虑与技术改造、基本建设、技术引进、运输生产等的衔接和结合。
“九五”期间各理事单位所主持的行业联合科技攻关项目经费总额不多于各理事单位集资额及部匹配所相应的资金额度。
第十三条 “九五”交通部行业联合科技攻关计划立项程序：
1．由理事会各理事单位按照项目选择原则，经审查签署意见后，向理事会办公室提出立项建议；
2．理事会办公室组织有关方面的专家对建议项目提出咨询意见；
3．联络员会议对经过评议的项目进行协调和综合平衡后，由理事会办公室综合向理事会全体会议提出预选项目建议草案；
4．经理事会全体会议批准（需有1／2以上的实际票数通过）的项目，组织单位统一编入部科技进步年度执行计划，由部下达实施。
第十四条 本年度未完成的项目按计划由组织单位结转列入下一年度执行计划。
第十五条 年度计划项目遇有下列情况之一，则须撤消：
1．经实践证明所选技术路线不合理或无实用价值的；
2．国内已有相同或更高水平同类科技成果并实用化的；
3．项目执行不力，长期拖延或技术骨干发生重大变化，使计划无法执行的；
4．与项目结合的基本建设、技术改造、技术引进和运输生产任务发生变化而不落实的；
5．集资经费以及与项目相匹配的自筹资金、贷款、外汇和原材料、燃料动力等条件长期不落实的。
撤销的项目，由理事会办公室提出意见，商组织单位和项目主持单位后，提请理事会全体会议批准执行。
第十六条 承担单位在计划的执行过程中，如需对合同书中所列攻关目标、内容、进度进行调整时，应与项目主持单位商定后提出申请，由组织单位审批后执行。
第十七条 “九五”交通部行业联合科技攻关计划采用合同方式管理。由主持单位负责，并商组织单位，择优选择承担单位（必要时可向社会招标），合理组织优势力量，确定合同内容。由组织单位、主持单位与承担单位签订项目合同。
第十八条 在项目实施过程中各有关方的主要职责是：
1．组织单位：
（1）作为联络员的组长单位召开联络员会议；
（2）筹备理事会会议；
（3）编制并下达年度执行计划；
（4）及时制定拨款计划并划拨经费；
（5）检查项目进展情况，负责统计报表，组织验收鉴定。
2．主持单位（申请项目的理事单位）：
（1）提出项目申请；
（2）负责项目的组织与实施；
（3）为承担单位提供必要的支撑条件；
（4）及时提出年度计划及经费预算；
（5）检查督促承担单位按合同要求完成任务；
（6）参与验收鉴定。
3．承担单位：
（1）严格执行合同，按合同规定的内容和进度完成攻关任务，并提出验收鉴定所需技术总结和经费报告；
（2）及时提交攻关进度、年度经费使用报告和统计报表；
（3）负责按期偿还应偿还的拨款；
（4）协助完成验收鉴定的准备工作。
第十九条 在行业联合科技攻关工作中作出显著贡献的单位和个人由理事会进行表彰和奖励；凡因管理不善等原因而导致项目不能按计划执行，甚至造成损失的，应视情况追究相应责任。

四、经费管理
第二十条 交通部行业联合科技攻关经费的来源为：
1．参加行业联合科技攻关的省、自治区、直辖市交通厅局理事单位的集资经费，每份集资额为200万元；
2．部匹配经费，相当于地方交通主管部门理事单位集资总额的百分之五十，由部科技经费支出；
3．按有偿合同回收的科技经费；
4．其他渠道筹集的资金。
第二十一条 行业联合科技攻关经费的使用范围：
1．行业联合科技攻关项目的科技补助费；
2．行业联合科技攻关项目的前期工作费，总额按不超过行业联合科技攻关经费总数的1．0％提取；
3．所需的行业联合科技攻关工作管理费用，其总额按不超过行业联合科技攻关经费总数的2．5％提取；
4．为在行业联合科技攻关工作中作出显著贡献的单位和个人提供奖励资金，其按不超过行业联合科技攻关经费总数的1．5％提取；
5．其他由理事会全体会议同意支出的费用。
第二十二条 行业联合科技攻关经费要做到帐目公开，并设立专门帐户，专款专用，不得截留挪用或挤占。
第二十三条 行业联合科技攻关经费属补助性质，经费使用参照财政部关于科技三项费用的管理办法执行，项目相应的配套经费，包括工程费用、应属基建费开支的仪器设备购置费、技术改造经费等仍按原渠道解决。各级财政部门对经费使用情况有权进行监督、检查。
第二十四条 每年一月底前主持单位提出经费预算和年度计划，由组织单位汇总后，按照项目工作进展情况分批将年度经费下达到课题的主持单位，并由主持单位拨到承担单位。
第二十五条 视项目性质和效益不同，行业联合科技攻关项目经费实行无偿使用、部分偿还等不同办法。项目类型及偿还额度和期限要在合同中确定。偿还的经费按比例分别交回组织单位和主持单位。
第二十六条 项目经费实行一次确定，分期拨付；年终结存经费应转入下年度使用；工作全部完成后，应在申请验收、鉴定时作出项目经费决算报告报送主持单位和组织单位。
第二十七条 项目因故经准撤消或中止时，承担单位应将剩余经费和器材处理收入，悉数交回主持单位。

五、成果管理
第二十八条 项目完成后，应及时作出工作总结，并将研究报告、技术总结及有关资料，按规定上报主持单位和组织单位，经组织单位和主持单位共同组织鉴定并验收合格后，项目方告结束。行业联合科技攻关计划项目的成果鉴定按国家科委规定的鉴定办法进行。
第二十九条 在项目执行过程中的所有实验记录、数据、报告等，在任务完成后，应按照技术档案管理办法整理归档，不得散失。
第三十条 取得成果的单位有推广攻关成果的责任，应及时将研究报告分送理事会各理事单位。为加速科技成果转化为现实生产力，促进科技成果的商品化、产业化，要采取各种有效措施鼓励科技成果的有偿转让，对在科技成果推广应用中作出贡献的单位和个人，要给予适当的奖励。
第三十一条 项目研究成果可以申请各级科技进步奖、自然科学或重大发明奖；凡符合专利条件的，承担单位应及时向专利部门申请专利。

六、附 则
第三十二条 本办法由理事会全体会议通过，经交通部批准后执行，并由交通部科技司负责解释。