不动产登记事项错误之救济渠道的思考

曲宇辉

《中华人民共和国物权法》第十九条规定，“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正”。“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。笔者在此就利害关系人认为不动产登记事项错误的救济渠道问题，谈些个人观点。
一、申请更正登记和异议登记是否利害关系人寻求救济的必经渠道
这里会有两种不同的观点:
A：是选择渠道。即利害关系人认为不动产登记事项错误的，可以按照《物权法》第十九条的规定申请更正登记和异议登记，也可以登记机关为被告（或被申请人）提起行政诉讼（或行政复议）。支撑这种观点的依据，一是《物权法》第十九条本身就使用了“可以”两字，即“可以”申请更正登记、异议登记，这种“可以”是一种法律“引导”而不是法律“限制”，利害关系人也可以选择直接提起行政诉讼（或行政复议）；二是《行政诉讼法》、《行政复议法》和最高法的有关司法解释，登记机关的发证行为是可以直接提起行政诉讼（或行政复议）的具体行政行为。
B：是必经渠道。即利害关系人认为不动产登记事项错误的，如果寻求救济，则应当按照《物权法》第十九条的规定申请更正登记、异议登记，不能直接提起行政诉讼（或行政复议）。支撑这种观点的依据，一是根据《物权法》第一条“……保护权利人的物权，根据宪法，制定本法”的规定，对物权的保护措施，应由《物权法》来规定，而《物权法》第十九条规定的保护措施是“申请更正登记”、“申请异议登记”和起诉；二是根据《物权法》对不动产物权设立、变更、转让和消灭的规定，不动产登记不是行政审批，更不是行政许可。在我国的行政机关工作职能梳理中，不动产登记归类为“行政确认”，即国家确认权利人权利的一种方式，但不登记并不意味权利人会丧失权利或否定权利人的权利。《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，已是很好的注解；三是不动产登记只是其物权发生效力，受到法律保护。未经登记的物权是否发生效力，是否受法律法律保护，则要区别情况：争议双方如果一方登记，另一方未登记，保护登记一方，但登记错误的除外，否则就不需要《物权法》第十九条，也没有本文所述救济渠道之争；双方均未登记，也不能都不保护。因此登记是一种权利公示，是对抗权的公示，并不是权利的最终裁定。
笔者同意“必经渠道”说。不动产物权作为一种民事权利，登记与否并不改变这种权利本身。作为“物权法定”，其救济渠道也应当是法定，即由《物权法》来规定。
从中国文字来说，“可以”是一种选择，但是一种有限或者说限制性选择，是从“可以”二字修饰的动宾结构中选择。法律条款中使用“可以”，一般是让人在“为”与“不为”之间选择。如行政处罚条款中常见的“可以并处罚款”，是作“罚款”或者“不罚款”解释，并不能有“不罚款，作其他处罚”的解释；再如“对行政处罚不服的，可以在60日内申请行政复议，也可以在3个月内向人民法院起诉”，是作60日内“申请复议”或者“不申请复议”，3个月内“起诉”或者“不起诉”解释；又如“土地使用权可以依法转让”，是作“依法转让”和“不转让”解释，并不能作“可以不依法转让”的解释。而将“可以”改为“应当”，则成为一种强制性的规定，如“应当并处罚款”，就必须并处罚款。但在很多情况下，“可以”改为“应当”不仅剥夺当事人了“不为”的权利，甚至会曲解立法意图，产生重大误解。如将前述“对行政处罚不服的……”改为“对行政处罚不服的，应当在60日内申请行政复议，或者在3个月内向人民法院起诉”，则变成“对行政处罚不服的”，必须“申请行政复议”或者必须“起诉”；将“土地使用权可以依法转让”改为“土地使用权应当依法转让”，虽然表达了“土地使用权转让，必须依法转让”的立法原意，但也会产生“土地使用权都要转让”的误解。
二、异议登记后的起诉以谁为被告
异议登记后的起诉，应以不动产登记簿记载的权利人为被告，而不应该以登记机关为被告。其理由，一是行政诉讼并不解决不动产权利的归属。不动产登记作为一种权利公示，登记机关并不是不动产权利的最终裁定者。从这个意义上看，异议登记后起诉登记机关，登记机关即使败诉，撤销了不动产登记簿和不动产权利证书，并不能就此认定原告取得了不动产权利。二是不动产权利的最终裁定者是人民法院。不动产权利的归属要依照民事法律来解决，原告要取得不动产权利，必然要依据《物权法》等民事法律，甚至通过民事诉讼方能取得。因此，行政诉讼是徒劳无功，浪费诉讼资源，浪费时间而已。
三、不动产登记机关避免不了被诉
不动产登记机关被诉有以下几种原因：一是登记程序违法，不动产登记簿记载的权利人、利害关系人有权起诉或者申请行政复议；二是收到“申请更正登记”后不作为，该征询不动产登记簿记载的权利人同意而不征询，或者有证据证明登记确有错误而不予以更正，不动产登记簿记载的权利人、利害关系人有权起诉或者申请行政复议；三是收到“申请异议登记”后置之不理，利害关系人有权起诉或者申请行政复议；四是因更正登记的行为被诉，不动产登记簿记载的权利人有权起诉或者申请行政复议。
以上仅为个人观点。也在此呼请立法机关、最高审判机关尽快出台相应的立法解释、司法解释。

海南省海口市政府


海口市临时工养老保险暂行办法
海口市政府


办法
第一条 为了保障临时工在年老或丧失劳动能力情况下获得国家和社会的物质帮助，根据国家宪法有关规定精神和本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市的全民所有制企业、集体所有制企业和内联（外驻）企业、外商投资企业、私营企业，以及行政机关、事业单位和团体（以下统称用人单位）。
本办法所称临时工是指在用人单位使用期为一个月以上并取得劳动报酬的季节性、临时性用工。
第三条 临时工养老保险费由用人单位和个人缴纳。用人单位应按临时工月工资总额的18％缴纳；个人按本人月工资总额的3％缴纳，由单位每月从工资收入中扣缴。
第四条 临时工的养老保险费由市社会保障机构负责征缴、使用、支付和管理。
第五条 养老保险基金存入银行，按城乡居民个人储蓄存款利率计息，专款专用，任何单位或个人不得挪用，养老金不征税费。
第六条 市社会保障机构须为每个临时工建立养老基金档案，并按国家技术监督局发布的社会保障号码（国家标准ＣＢ11643—89）进行管理，发给《海南省职工养老保险手册》。
第七条 临时工合同期满或被辞退时，由用人单位到市社会保障机构办理养老保险费停缴手续。
第八条 临时工重新就业被或招聘为合同制工人或干部的，其缴纳养老金年限可合并计算。
第九条 临时工在本市工作变动时须到市社会保障机构办理变换缴费单位手续；迁离本市的，应持《海南省职工养老保险手册》到市社会保障机构办理养老保险费转移手续，由市社会保障机构将其养老金连同利息转入迁入地社会保障机构。
第十条 临时工的养老条件、养老期间的保险待遇，参照海南省合同制工人养老保险的有关规定执行。
第十一条 临时工具备养老条件时，凭《海南省职工养老保险手册》到市社会保障机构换领退休证，凭证领取养老金和享受保险待遇。
第十二条 临时工参加社会养老保险是其合法权益，企业须为每个临时工办理社会保险手续。对拒绝为临时工办理社会保险手续的企业，临时工可向市社会保障机构投诉。市社会保障机构可以依法提请人民法院强制执行。
第十三条 对拒绝为临时工办理养老保险手续的企业，市社会保障机构可会同市劳动管理，工商行政管理部门对其进行核查，并依法作出行政处罚。
第十四条 本办法由海口市社会保障局负责解释。
第十五条 本办法自一九九三年七月一日起施行。



1993年5月18日