文化部 对外贸易经济合作部


中华人民共和国文化部、中华人民共和国对外贸易经济合作部第20号令


　现发布《中外合作音像制品分销企业管理办法》，自2002年1月10日起施行。

文化部部长：孙家正

对外贸易经济合作部部长：石广生

二○○一年十二月十日


中外合作音像制品分销企业管理办法

　　第一条 为了扩大对外文化交流和经济合作，加强对中外合作音像制品分销企业的管理，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《音像制品管理条例》等有关法律、法规，制定本办法。

　　第二条 在中华人民共和国境内设立的中外合作音像制品分销企业，适用本办法。

　　本办法所称的中外合作音像制品分销企业，是指外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，经中国政府有关部门批准，在中国境内与中国企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）合作设立的从事音像制品的批发、零售、出租业务的企业。

　　本办法所称的音像制品，是指录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等。

　　第三条 中外合作音像制品分销企业必须遵守有关法律、法规，传播有益于经济发展和社会进步的思想、道德、科学技术和文化知识。

　　第四条 中外合作音像制品分销企业的正当经营活动及合作各方的合法权益受中国法津保护。

　　第五条 文化部和对外贸易经济合作部（以下称外经贸部）负责中外合作音像制品分销企业的审批和监督管理。

　　县级以上地方人民政府文化行政部门和外经贸行政部门依照各自的职责分工，负责本行政区域内中外合作音像制品分销企业的日常监督管理工作。

　　第六条 中外合作音像制品分销企业的设立和发展必须符合音像市场发展规划。

　　第七条 申请设立中外合作音像制品分销企业的中国合作者和外国合作者应当具有举办音像制品分销企业相应的能力；应当能够独立承担民事责任，并且在申请前三年无违法记录。

　　第八条 中外合作音像制品分销企业应当符合以下条件：
　　（一）具有独立的法人资格；
　　（二）具备国家有关设立音像制品分销企业的条件；
　　（三）具有与经营规模相适应的资金；
　　（四）中国合作者在合作企业中所拥有的权益不得低于51％；
　　（五）合作期限不超过 15年。

　　第九条 中外合作音像制品分销企业申请从事音像制品连锁经营业务和利用信息网络经营音像制品的，应当按照国家有关音像制品连锁经营和利用信息网络经营音像制品的规定办理审批手续。

　　第十条 中国合作者以国有资产作为合作条件的，应当经其上一级国有资产管理部门批准，并按国有资产评估管理有关规定，由国有资产管理部门确认的评估机构对拟作为合作条件的国有资产进行评估。评估结果需经省级（含省级）以上国有资产管理部门确认。

　　第十一条 设立中外合作音像制品分销企业按照下列程序办理：
　　（一）中国合作者向拟设立中外合作音像制品分销企业所在地省、自治区、直辖市文化行政部门提出申请，省、自治区、直辖市文化行政部门审核同意后报文化部进行立项审批。文化部在60个工作日内做出批准或不予批准的决定；不予批准的，书面说明理由。
　　（二）中国合作者自文化部批准立项之日起六个月内，向拟设立中外合作音像制品分销企业所在地省、自治区、直辖市外经贸行政部门提出设立中外合作音像制品、分销企业的申请，自治区、直辖市外经贸行政部门审核同意后报外经贸部审批。外经贸部在6O个工作日内做出批准或不予批准的决定。经批准的，颁发《外商投资企业批准证书》；不予批准的，书面说明理由。
　　（三） 中国合作者自收到外经贸部颁发的《外商投资企业批准证书》之日起30日内，持文化部的立项批准文件和外经贸部颁发的《外商投资企业批准证书》代拟设立的中外合作音像制品分销企业向文化部申领《音像制品经营许可证》。
　　（四） 中国合作者自领取文化部颁发的《音像制品经营许可证》之日起3O日内，持《音像制品经营许可证》和《外商投资企业批准证书》，依照工商管理规定，依法办理注册登记手续，领取《企业法人营业执照》。

　　第十二条 中国合作者向文化行政部门提出立项申请时应当报送下列文件：
　　（一）立项申请书；
　　申请书应当载明拟设立中外合作音像制品分销企业的名称、地址、经营范围、投入资金来源和数额。
　　（二）合作各方共同编制或认可的项目建议书或可行性研究报告；
　　（三）合作各方的营业执照或注册登记证明文件、资信证明文件及法定代表人的有效证明文件；
　　（四）（如果中国合作者以国有资产作为合作条件）国有资产管理部门对中国合作者拟投入的国有资产的评估报告确认文件；
　　（五）文化部要求提供的其他材料。

　　第十三条 中国合作者向外经贸行政部门提出设立申请时应当报送下列文件：
　　（一） 设立申请书；
　　（二） 合作各方共同编制或认可并经文化部批准的项目建议书或可行性研究报告；
　　（三） 文化部对该合作项目的立项批准文件；
　　（四）由合作各方授权代表签署的拟设立中外合作音像制品分销企业的合同、章程；
　　（五）（如果中国合作者以国有资产作为合作条件）国有资产管理部门对中国合作者拟投入的国有资产的评估报告确认文件；
　　（六）合作各方的营业执照或注册登记证明文件、资信证明文件及法定代表人的有效证明文件；
　　（七）拟设立合作经营企业名称预先核准通知书；
　　（八）合作各方协商确定的合作企业董事长、副董事长、董事或联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单；
　　（九）外经贸部要求提供的其他材料。

　　第十四条 中外合作音像制品分销企业的重大变更，包括变更投资者、调整投资者的权益比例、变更投资额或合作条件、变更经营范围、变更经营年限以及设立分支机构，应当按照本办法第十条的规定办理审批手续。

　　中外合作音像制品分销企业的其他变更，按有关外商投资企业的规定，报外经贸部批准或备案。中外合作音像制品分销企业变更法定地址、法定代表人、主要负责人、经营期满终止经营活动的，还应当在30日内报文化部备案。

　　第十五条 中外合作音像制品分销企业必须在批准的经营范围内，从事音像制品的经营活动。

　　第十六条 中外合作音像制品分销企业的《音像制品经营许可证》由文化部每二年核验一次。

　　第十七条 中外合作音像制品分销企业应当按照国家有关经营音像制品的规定接受文化行政部门的监督管理。

　　第十八条 中外合作音像制品分销企业应当按照国家有关外商投资企业的规定接受中国有关部门的监督管理。

　　第十九条 中外合作音像制品分销企业不得经营含有国家禁止传播内容的音像制品；不得经营非音像出版和非音像复制单位复制的音像制品；不得经营未经文化部批准的进口音像制品；不得经营侵犯他人著作权的音像制品。

　　第二十条 中外合作音像制品分销企业不得从事音像制品进口业务。

　　第二十一条 未经文化部和外经贸部批准，擅自设立中外合作音像制品分销企业或以其他方式利用外资从事音像制品分销业务的，由国家有关部门依法予以处罚，并追究有关责任人的责任。

　　第二十二条 中国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者在中国其他省、自治区、直辖市设立音像制品分销企业的，参照本办法执行。

　　第二十三条 本办法由文化部和外经贸部负责解释。

　　第二十四条 本办法自2002年1月10日起实施。


“电子证据”概述
兰绍江

今年4月1日，《中华人民共和国电子签名法》开始实施，开创了我国电子证据专门立法的先河，也标志着我国法制适应现代化建设的新的里程。电子证据在我国还属于较新的事物，为此，本人综合若干资料编撰此文，介绍电子证据的几个问题，供初学者入门。
一、“电子证据”定义
随着计算机和网络技术的普及，电子商贸活动和其他许多基于网络的人际交往大量出现，电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。在这些方面一旦发生纠纷或案件，相关的电子文件就成为重要的证据。电子证据(Electronic Evidence)就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件。　　
“电子文件”(Electronic Records)定义为：“基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件。”这个定义表述了“电子文件”的三个基本特征：①数字化的存在形式；②不固定依附特定的载体；③可以多次原样复制。
“电子文件”可以分为:1）字处理文件：通过文字处理系统形成的文件，由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成。不同类型的文字处理软件生成的文件不能兼容（如Word和WPS），使用不同代码规则形成的文件也不能直接读取。所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起，构成了字处理文件的基本要素。2）图形处理文件：由计算机专门的软件系统辅助设计或辅助制造的图形数据，通过图形人们可以直观地了解非连续性数据间的关系，使得复杂的信息变得生动明晰。3）数据库文件：由若干原始数据记录所组成的文件。数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指令输出结果，它具有很高的信息价值，但只有经过整理汇总之后，才具有实际的用途和价值。4）程序文件：计算机进行人机交流的工具，软件就是由若干个程序文件组成的。5）影、音、像文件：即通常所说的“多媒体”文件，通常经过扫描识别、视频捕捉、音频录入等综合编辑而成。
信息技术的发展，使文件趋向形式的多元化，往往在一种文件形式中又包含其他文件形式的链接功能，这就是超文本或复合文本文件。复合文本文件通过作者定义的链接，使读者可以在各种软件形成的文件交叉路径之间浏览。
　　 当这些电子文件在诉讼中作为证据使用时就是电子证据，例如在电子商务中的电子合同、电子提单、电子保险单、电子发票等；电子证据的证据形式还包括电子文章、电子邮件、光盘、网页、域名等。
　　 二、“电子证据”的法律定位
对于电子证据的法律定位，即它归属于哪一类证据，法学界尚在讨论，主要观点有如下四种：
　　第一、认为电子证据应当归属于 “视听资料”。理由是：电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，其使用的存储介质（电磁介质）、再现载体（电子设备）以及表现形式（文字、声音和图象的结合）均与“视听资料”的特点相同。因此可以对“视听资料”进行“扩张式解释”来涵盖电子证据。
第二、认为电子证据应归属于“书证”。理由是：根据《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，已经将“数据电文”这一典型的电子证据形式纳入了“书面形式”范围，实际上已经在立法上明确了电子证据的法律地位。若将电子证据归入“视听资料”一类，将直接影响电子交易的效率或者信任程度。
第三、有学者认为，电子证据既不属于书证，也不属于视听资料，而是独立存在的一种新的证据类型，应当作为单独序列证据。理由如下：
a)电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。从载体看，书证中的文字、符号、图形等直接存在于可见载体之上并能直观地显示；而电子证据则以模拟和数字信号形式存在于磁性载体之上，不经过一定的技术手段不能直接显现。两者的储存方式与再现方式都有区别。从特性看，书证具有不易篡改、保真性较好的特点，一旦被涂改很容易被发现；而电子证据易被删改和复制，且不留痕迹、难以恢复。因此，书证具有较强的证明力，一般可作为原始的、直接的证据使用；而电子证据证明力相对较弱，大多只能作为间接证据使用。
b)电子证据与视听资料在内涵和外延上不能重合。视听资料是通过影像和声音表现、以视觉和听觉来直接感知的。其中声音是通过单一媒体来表现的，影像既有单一媒体形式，也有复合媒体形式。而电子证据则具有多媒体性质，这是其他视听资料所不具备的特点。从这点来看，视听资料不能涵盖电子证据，而电子证据却可以包容视听资料。
c) 建议以电子证据取代视听资料，与书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录并列，作为一种独立证据系列。理由：诉讼法将证据分为七类，把视听资料与书证、物证等证据并列，是因为当时对电子证据认识有限；随着对电子证据的深入认识，它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点，理应有其独立的位置，以适应时代发展和现代法学的需要，加强电子证据的法律地位，促进电子证据的科学、规范使用。
第四、还有学者认为，不能将电子证据简单地归入哪一类证据，电子证据只是证据的表现形式，我国诉讼法规定的七类证据都有可能以电子证据的形式出现；如：电子书证（电子合同）、电子物证（如侵入计算机系统犯罪时留下的“痕迹”）、电子笔录等。
　　三、“电子证据”的特性
作为一类新型的证据，电子证据具有自身的几个基本特性：
1、技术依赖性。电子证据的形成与存在必须依赖于现代电子技术设备和技术手段而实现；电子证据的调取与再现也必须借助一定的技术设备、通过一定的技术手段来实现。
2、形式复合性。电子证据更多地表现为多媒体形式，集文本、影像、声音等多种形式于一身，在信息的表达上更为丰富、生动。
3、储存与传递的隐蔽性。电子证据以电磁等形式存在于介质之上，它占位和传递的实体是电磁波和二进位数据编码，肉眼无法直接感受这些无形的信号，只有经专门的设备和技术才能显示为肉眼可见的形态。
4、易于变造性。保存于磁性介质上的电子证据是可擦写的数据，在存储、传输和使用过程中，极易遭到截取、篡改、删除等破坏，且可不留痕迹（有人称此为“脆弱性”）。
正因为电子证据的隐蔽性和易于遭到篡改，给证据的审查、认定带来难度，所以一般认为其证明力相对低下。而且对于电子证据来说，“原件”不能为肉眼所见，当它以某种方式显示出来时，已经失去了原件的属性，案件当事人提交的只能是复制品，是“传来证据”。这也影响到电子证据的证明力。
四、“电子证据”证明力的认定
我国诉讼法规定，任何证据都必须经过查证属实，才能作为认定事实（定案）的根据。提交法庭的电子证据是否具有证明力，同样要经过调查后才能认定。
从证据学原理来讲，某一证据要保证其真实可靠，必须在其运行的各个环节都有辅助证据加以证明，即构成证据锁链。一般来说，电子证据需要审查的环节包括以下几个方面:
　　 ①审查电子证据的生成环节：电子证据是否是在正常的活动中按常规程序生成的；生成电子证据的系统是否曾被非法人员控制；系统的维护和调试是否处于正常状态；生成电子证据的程序是否可靠；人工录入电子证据时，录入者是否被有效地监督并按照严格的操作程序合法录入等。这些因素都会影响生成的电子证据的真实可靠性，所以在认证时应一一加以分析判断。
　　 ②审查电子证据的存储环节：存储电子证据的方法是否科学；存储电子证据的介质是否可靠；存储电子证据的人员是否公正、独立；存储电子证据时是否加密；所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等等。
③审查电子证据的传送环节:经过网络传递、输送的电子证据，其间的任何一个环节都可能发生信息丢失、改变，从而降低电子证据的证明力。因此认证时要调查分析传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠；传递电子证据的“中间人”（如网络运营商等）是否公正；电子证据在传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获等。
　　 ④审查电子证据的收集环节。电子证据是由谁收集的，收集证据者与案件有无利害关系；收集电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定；收集、提取电子证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学、可靠；收集者在对证据进行重组、取舍时是否客观公正，所采用的方法是否科学可靠等等。
⑤电子证据是否被删改过。法官可以指派或聘请具有专门技术知识的人对证据进行鉴定。若将电子证据与其曾经由第三方保留的原件或备份进行比较核实，则是实践中可行的捷径。所以，事先公证无疑是最有效的措施；北京市高级人民法院颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》规定:“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。”
以上的审查实际包含了对电子证据完整性的认定。
　　完整性(Integrality)是考察电子证据证明力的一个特殊指标。完整性共有两层意义:一是电子证据本身的完整性，指数据内容保持完整和末予改动（不包括不影响内容完整性的一些必要的技术添加）；二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性，主要表现为:第一，记录该数据的系统必须处于正常的运行状态；第二，在正常运行状态下，系统对相关过程必须有完整的记录；第三，该数据记录必须是在相关活动的当时或即后制作的。计算机系统的完整性实际上同电子证据的完整性密切相关，前者是为了保证后者而设置的一项标准。
从理论上讲，电子证据所遭到的篡改往往是难以察觉的，如果一味强调举证方必须证明其真实可靠，有时是过于苛求的；因此对电子证据可靠性的认定可以转向对相关否定因素的排除，如果电子证据所依赖的计算机系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的监测或稽核手段，而且其运行过程是正常的，那么该电子证据就己经具备了足够的可靠性保障，应当推定其真实可靠，除非另有相反的证据。
电子证据的证明力认定是电子证据认证的核心，对于电子证据证明力高低的比较，学者们一般认为：
　　 (一)经过公证的电子证据的证明力大于未经公证的电子证据；
(二)在正常业务活动中制作的电子证据的证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据；
(三)由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方（如ISP服务商、EDI服务中心）保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。（笔者对此不完全赞同，我认为中立方保存的证据最客观，当事人双方提供的证据都应当受到质疑。）
五、“电子证据”的收集与检验
（一）收集电子证据的基本程序。
当不涉及专门的计算机检查与维护技术时，侦察和司法人员可以采取简单的取证方式：首先由提供证据的操作人员打开计算机找到所需收集的证据；然后由取证人员确认该文件及该文件的形成时间，采用打印或拷贝的方式予以提取固定。如现场打印文件时，取证人员必须监督打印过程，防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。如采用拷贝方式取证，取证人员应当自备计算机，拷贝后，将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。在查找证据过程中，如遇技术问题，应及时邀请专家予以协助。
无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作检查（取证）笔录。笔录主要包括：①案由；②参加检查的人员姓名及职务；③检查的简要过程（检查时间、检查地点及检查顺序等）；④检查中出现的问题及解决方法；⑤取证方式及取证份数，注明数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等）；⑥参与检查的人员签名。
对于涉及计算机技术问题的复杂情况取证，需要专业技术人员协助进行电子证据的收集和固定。一般是：先由计算机专家检查硬件设备，切断可能存在的其他输入、输出设备，保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁；与此同时，侦查人员应当进行现场访问：询问计算机是否设置密码及密码的组成，使用的软件及软件的来源，谁负责软件的维护、调整，对软件作过哪些修改，计算机的日常管理情况，是否出现过故障（如病毒感染等）及如何解决的，案件所涉及的资料存放于存储设备的什么位置，有无备份等。
检查时，应当注意对隐蔽文件的查找。有备份的，应由计算机专家同时检查备份文件，查明备份文件与原文件是否一致。然后按照前述方法打印和拷贝计算机文件，固定电子证据。
固定证据后，制作检查笔录。除前述检查笔录的内容外，对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。
考虑到计算机操作人员可能不提供密码，计算机专家应当携带解密工具；对可能需要进行数据测试的，专家应当携带事相应的测试软件；必要时，可以对整个取证及软件测试过程进行录像。
收集和固定电子证据时应当把握如下二点：